Поскольку различные механизмы внешнего воздействия на национальное уголовное судопроизводство сегодня многочисленны, тесно переплетены между собой, сочетают процессуальные и непроцессуальные, официальные и неофициальные, институционализированные и аппаратно-кулуарные методы деятельности, то отделить их друг от друга, выстроив какую-то внятную институциональную систему, методологически непросто. Возьмем для примера известные Рекомендации Киевской конференции по вопросам независимости судебной власти в странах Восточной Европы, Южного Кавказа и Центральной Азии от 23–25 июня 2010 г., которые оказали заметное влияние на нормотворчество многих постсоветских государств в сфере организации судебной власти и к которым мы еще вернемся. Какова юридическая природа данных рекомендаций? То, что они не имеют, в отличие от решений ЕСПЧ, процессуального характера, т. е. лежат в области не правоприменения (как юрисдикционного механизма), а правотворчества, понятно и бесспорно. Но являются ли эти рекомендации официальными или неофициальными (сугубо доктринальными)? На этот вопрос ответить уже сложнее. С одной стороны, они приняты под эгидой БДИПЧ ОБСЕ – легитимированного государствами и действующего на основании мандата международного органа (Бюро по демократическим институтам и правам человека), будучи адресованы странам, входящим в Организацию по безопасности и сотрудничеству в Европе (ОБСЕ), к чьим структурным подразделениям и относится БДИПЧ, что придает им вполне официальное качество. С другой стороны, рекомендации разработаны и приняты БДИПЧ ОБСЕ совместно с исследовательской группой «Минерва» по вопросам независимости судей Института Макса Планка (ФРГ), на их оригинале150 стоит логотип не только БДИПЧ, но и исследовательской группы, что никак не свидетельствует об официальном характере рекомендаций. Это примерно как представить себе нормативный правовой акт, принятый парламентом или правительством какой-либо страны совместно с академическим научно-исследовательским институтом. Каким образом его оценивать? Непростая задача.
Учитывая некий хаос современного «мягкого права» (soft law) в сфере правосудия и уголовного судопроизводства, мы здесь вынуждены сами постараться навести некоторый порядок и определить для себя соответствующие методологические рамки, не включая, допустим, Киевские рекомендации 2010 г., сколь влиятельными они бы ни казались для отдельных стран, в число официальных актов. Этому препятствует их разработка и принятие совместно с сугубо академической структурой.
Под официальным непроцессуальным вмешательством мы понимаем исключительно: а) деятельность неюрисдикционного характера, не связанную с рассмотрением конкретных дел и направленную на разработку разного рода типовых нормативных конструкций в сфере уголовного судопроизводства более или менее общего, иногда даже принципиального, уровня (вследствие чего данная деятельность непроцессуальна); б) когда такие конструкции не являются международно-правовым договором и имеют сугубо рекомендательную природу; в) когда соответствующие рекомендации приняты официально, т. е. органом какой-либо международной организации, действующей на основании международного договора с участием входящих в данную международную организацию государств, и адресованы последним. Иначе говоря, речь идет об актах так называемого мягкого права (soft law) в их хрестоматийном понимании. Четкая институциональная процедура принятия такого рода рекомендательных актов и непременное участие в ней государств являются для нас принципиальным моментом, так как нормативное вмешательство в национальное уголовно-процессуальное право со стороны международных организаций может происходить и в более размытых формах, что мы увидели на примере Киевских рекомендаций БДИПЧ ОБСЕ и к чему еще вернемся подробнее далее.
Международных рекомендаций «мягкого права» в сфере уголовного судопроизводства очень много, их количество в значительной степени зависит от круга тех международных организаций, которые имеют развитую институциональную инфраструктуру для их принятия, обеспечивающую непосредственное участие в нем государств, являющихся членами данных организаций. Наиболее влиятельными и продуктивными в интересующем нас аспекте, вне всяких сомнений, выглядят ООН и Совет Европы (для европейских государств).
Что касается ООН, то ее активная деятельность по разработке имеющего отношение к уголовному судопроизводству soft law началась со знаменитой Всеобщей декларации прав человека, принятой резолюцией 217 А (III) Генеральной Ассамблеи ООН от 10 декабря 1948 г. Это, пожалуй, наиболее известный рекомендательный акт «мягкого права» в истории права вообще, который иногда даже путают с международным договором151. Со временем ООН стала принимать и другие рекомендательные акты – по более узким вопросам. Все они нам отлично знакомы. В качестве примера приведем две адресованные государствам рекомендации, принятые в один день (29 ноября 1985 г.) на одном и том же заседании Генеральной Ассамблеи ООН: Декларацию основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотребления властью, утвержденную резолюцией 40/34, и Минимальные стандартные правила ООН, касающиеся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних (Пекинские правила), утвержденные резолюцией 40/33. Ясно, что ничего случайного в этих двух актах не было – их «мягкий» характер лишь знаменовал собой «программный» идеологический разворот, начавший кристаллизоваться тогда на самом высоком международном уровне: в сторону ювенальной юстиции, определенной «приватизации» уголовно-правового спора, основным участником которого должен стать потерпевший (а не государственный обвинитель), и очевидного антиэтатизма, когда преступник и государственная власть ставятся едва ли не на одну доску («жертвы преступлений и злоупотребления властью»).
Если говорить о Совете Европы (СЕ), то его нормативный вклад в «мягкое право» прежде всего выражается в рекомендациях Комитета министров СЕ государствам-членам этой организации. Такие рекомендации давно уже превратились в своего рода рутину, их принимается очень много, в последнее время – около десяти или даже чуть больше в год, причем часть из них регулярно касается вопросов уголовного судопроизводства, иногда очень узких, иногда – более широких. Скажем, в 2017 г. Комитет министров СЕ принял всего 10 рекомендаций, из которых две в той или иной мере затронули уголовный процесс: Рекомендация от 5 июля 2017 г. № (2017) 6 о «специальных техниках расследования»152 по делам об опасных преступлениях, включая акты терроризма153, и Рекомендация от 17 октября 2017 г. № (2017) 10 о совершенствовании доступа к правосудию в Европе цыган и кочевников154. В 2018 г. принимается 12 рекомендаций Комитета министров СЕ, из которых три полностью или частично связаны с уголовно-процессуальными проблемами: Рекомендация от 4 апреля 2018 г. № (2018) 5 о детях лиц, заключенных под стражу155, Рекомендация от 4 апреля 2018 г. № (2018) 6 о террористах-одиночках156 и Рекомендация от 3 октября 2018 г. № (2018) 8 о восстановительном правосудии по уголовным делам157. В 2019 г. результатом деятельности Комитета министров СЕ стали 11 рекомендаций, однако уголовно-процессуальных рекомендаций на этот раз среди них не оказалось.
Роль официальных актов «мягкого права» ООН или Совета Европы в правовых системах современных государств очевидна. Российская правовая система исключением, разумеется, не является. Они часто цитируются судами нашей страны, в том числе высшими. Если взять, например, только рекомендации Комитета министров Совета Европы (КМ СЕ), то на них неоднократно ссылался Конституционный Суд РФ при анализе конституционности тех или иных положений УПК РФ: допустим, в Постановлении КС РФ от 20 ноября 2007 г. № 13-П158, где имеется ссылка сразу на три рекомендации (Рекомендацию КМ СЕ № R (83) 2 «Относительно правовой защиты лиц, страдающих психическим расстройством, которые были госпитализированы в принудительном порядке», Рекомендацию КМ СЕ № R (99) 4 «О принципах, касающихся правовой защиты недееспособных взрослых», Рекомендацию КМ СЕ № Rec (2004) 10 «Относительно защиты прав человека и достоинства лиц с психическим расстройством»), или в Постановлении КС РФ от 18 октября 2011 г. № 23-П159, где имеется ссылка на Рекомендацию КМ СЕ № R (94) 12 по вопросам независимости судей от 13 октября 1994 г. Стоит ли говорить, что позиция Конституционного Суда РФ совпала с теми предложениями, которые содержатся в соответствующих рекомендациях? Не отстает от Конституционного и Верховный Суд РФ. Ссылки на рекомендации Комитета министров Совета Европы встречаются и в принимаемых им Постановлениях Пленума, и в решениях по конкретным делам, причем речь не идет о каких-то единичных случаях. Например, в апелляционном определении судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ в качестве одного из правовых оснований принятого решения приводится Рекомендация КМ СЕ от 20 апреля 2005 г. о защите свидетелей и лиц, сотрудничающих с правосудием160. Что касается Постановлений Пленума, то достаточно привести Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 1 февраля 2011 г. № 1 «О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних», где судам прямо указано: «также подлежат учету и другие официальные документы, например, Рекомендации № Rec (2003) 20 Комитета министров Совета Европы государствам-членам о новых подходах к преступности среди несовершеннолетних и о значении правосудия по делам несовершеннолетних» (п. 2). Трудно найти более очевидное свидетельство того, что рекомендации Комитета министров Совета Европы во многих случаях выступают подлинными источниками, пусть и субсидиарными, российского уголовного и уголовно-процессуального права, вмешиваясь в регулирование тех или иных вопросов и являясь даже чем-то бóльшим, чем традиционное «мягкое право», имеющее скорее доктринальную природу.
В то же время при всей важности приведенных примеров не покидает все-таки ощущение, что российские суды используют рекомендательные акты ООН или Совета Европы, главным образом, иллюстративно, т. е. не в качестве решающего критерия выбора той или иной позиции, а, скорее, как некий дополнительный аргумент в подкрепление решения, принятого по другим правовым основаниям. Если убрать из соответствующих решений ссылки на те же рекомендации Комитета министров Совета Европы, то, строго говоря, ничего не изменится – решения останутся такими же. В связи с этим преувеличивать роль официальных рекомендаций «государствам-членам» также не следует.
Более того, в системе разнообразных форм и способов современного внешнего вмешательства в нормативную и правоприменительную структуру национального уголовного судопроизводства именно официальное непроцессуальное вмешательство, связанное с принятием институционализированными органами крупных международных организаций адресованных своим членам и вырабатываемых при их непосредственном участии рекомендаций «мягкого права», играет по степени эффективности едва ли не наименьшую роль (при всей условности подобных оценок), по крайней мере, в сфере уголовного судопроизводства, особенно если сравнивать его с официальным процессуальным вмешательством (ЕСПЧ) или вмешательством неофициальным, на которым мы подробнее остановимся далее. Во всяком случае у нас нет данных о проведении каких-либо по-настоящему важных уголовно-процессуальных реформ, инициированных в России или любой иной стране, только на основании того, что Генеральная Ассамблея ООН или Комитет министров Совета Европы приняли какую-то рекомендацию по оптимизации уголовного процесса161. Ссылаться на нее, конечно, будут, использовать в качестве довода, нового доктринального источника и т. п. (что и происходит, например, в российских Конституционном и Верховном судах), но мощного политического эффекта ни одна такого рода рекомендация почти никогда не оказывает, мало напоминая сметающий традиционные нормы и институты «глобализационный каток», с которым мы нередко сталкиваемся в других случаях. Почему так происходит? Причин может быть несколько.
Во-первых, официальные рекомендации потому и являются официальными, что принимаются действующими на основании международных договоров органами международных организаций, состоящими из представителей самих государств (Генеральная Ассамблея ООН, Комитет министров Совета Европы и т. п.). Иначе говоря, роль государств здесь не только пассивна, но и в значительной степени активна: по сути, они сами участвуют в выработке тех рекомендаций, которые затем себе же адресуют, что предоставляет пространство для обсуждения конкретных положений, поиска компромиссных и максимально осторожных формулировок, различных оговорок и т. п. В связи с этим официальные рекомендации soft law, как правило, нерадикальны и не рассчитаны на немедленную и безоговорочную имплементацию. В противном случае представители того или иного государства соответствующую рекомендацию просто заблокировали бы, воздержались либо проголосовали против. Влияние рекомендаций проявляется не в непосредственном их действии (как, допустим, решений ЕСПЧ), а скорее в создании некоей «доктринальной ауры», т. е. обозначении модных, политкорректных течений развития уголовного процесса правозащитной ориентации, что мы видим на примере одного лишь только перечня новейших рекомендаций Комитета министров Совета Европы: восстановительное правосудие, доступ к судебной помощи цыган, мигрантов, кочевников и др., контроль за негласными следственными и оперативно-розыскными действиями и т. п. Способом воздействия на государство являются не столько нормы «мягкого права» как таковые, сколько идеологическая повестка дня, находящаяся при разработке рекомендаций, определении их тематики, очередности, актуальности и т. д. все-таки в руках не государств, а аппарата международных организаций.
Во-вторых, принятие в официальном порядке адресованных государствам и разработанных при их участии рекомендаций не предполагает создания и, что самое главное, финансирования никаких лоббистских структур, которые затем занимались бы на глобальном или региональном (европейском) уровнях имплементацией данных рекомендаций, иначе государства могли бы этому явно воспротивиться, не демонстрируя готовность поддержать ту или иную рекомендацию. Другими словами, чем менее активной является деятельность по имплементации рекомендаций, тем выше шансы добиться единодушия государств при их принятии, выработке повестки дня и т. п. В данном случае имплементация рекомендаций осуществляется самими государствами по их доброй воле и при минимальном давлении со стороны «международного сообщества», т. е. международных организаций и аффилированных с ними структур, в том числе давлении информационном, без которого сегодня не обходится реализация ни одной мало-мальски значимой глобальной инициативы162.
В-третьих, когда ООН, Совет Европы и другие влиятельные международные организации включаются в борьбу за продвижение каких-либо идеологических проектов, в частности, имеющих отношение к уголовному судопроизводству, то предпочитают, как правило, действовать не через обсуждаемые и утверждаемые представителями самих государств официальные рекомендации, а иными путями, от государств уже зависящими в много меньшей степени и являющимися скорее неофициальными или, как минимум, полуофициальными. Это дает международным организациям значительно бóльшую свободу для маневра, чем при принятии с участием государств официальных рекомендаций «мягкого права», поскольку допускает включение в процесс продвижения инициативы правозащитных структур, научно-исследовательских учреждений, университетов, средств массовой информации и т. д. Иногда в результате такой деятельности происходит даже размывание границ между внешней инициативой (деятельностью международных организаций) и постепенно формируемым национальным дискурсом, что существенно эффективнее выработки простой рекомендации, пусть даже официально принятой, тем более что при принятии последней государство вполне может не согласиться с самой постановкой проблемы. Скажем, в рамках глобально инициированной совместными усилиями ООН, Совета Европы, многих правозащитных организаций борьбы с пытками, заметно выходящей за пределы стандартного и содержащегося во всех современных УК уголовно-правового запрета физического насилия государственных служащих в отношении лиц, лишенных свободы или находящихся под стражей, и отчасти дискредитирующей при широком понимании легитимную уголовно-процессуальную деятельность по применению государственного принуждения, упор сделан не на принятие официальных рекомендаций, а на различного рода учебные программы (допустим, проект Совета Европы HELP), семинары, правозащитные форумы. Ясно, что против рекомендации, официально институционализирующей крайне оскорбительное для любого современного государства понятие «пытка» и наносящей тем самым репутационный урон институционально легитимной уголовно-процессуальной деятельности, смешивая ее с откровенными девиациями, государства могут и возразить, а против сугубо неофициальных методов, учебных программ HELP или имплементации доктринально-правозащитного дискурса возразить трудно, а иногда и вовсе невозможно. Стоит ли удивляться на этом фоне нормализации использования того же понятия «пытка» уже в национальной литературе, причем без малейших ссылок на международные инициативы, хотя влияние последних (возможно, косвенное) видно невооруженным глазом даже на сугубо терминологическом уровне163? Это значительно результативнее любых официальных рекомендаций, что видно по тому новейшему законодательному движению, которое возникло в России на разных уровнях вокруг данного понятия, будучи якобы спровоцировано исключительно какими-то конкретными событиями164.
В связи с этим наш анализ не может быть полным, если мы специально не остановимся на различных формах и способах неофициального вмешательства в построение и применение уголовного судопроизводства, хотя улавливается в научном смысле оно сложно, да и систематизируется с определенным трудом – много бóльшим, чем при официальном вмешательстве. Надо также учитывать, что в современном мире в некоторых случаях достаточно непросто провести границу между официальным и неофициальным вмешательством, поскольку, с одной стороны, деятельность отдельных международных организаций является вполне официальной и даже подкрепленной международными договорами. С другой стороны, государства в их рамках выступают не как полноправные субъекты международного права, совместно вырабатывающие рекомендации, а как пассивные «объекты оценки» со стороны лиц, чьи персоналии и чья деятельность скрыты за плотной завесой данных организаций и не подлежат никакому транспарентному контролю со стороны государств (они не избираются, не делегируются на паритетной основе и т. п.). В силу последнего обстоятельства, никак не вписывающегося в логику международного права, мы после некоторых колебаний отнесли данное вмешательство к разряду неофициального, хотя сегодня оно является в каком-то смысле вполне официальным элементом функционирования многих государств, существенно влияющим на их правотворчество, что мы увидим далее на примере ОЭСР165.
О проекте
О подписке