Можно ли внедрить в континентальное уголовное судопроизводство англо-американский перекрестный допрос, как это много лет упорно пытается сделать ЕСПЧ? В принципе, почему нет? Тем более что стороны, в том числе сторона защиты, и так, безусловно, имеют право задавать в континентальном судебном разбирательстве вопросы любому свидетелю, кроме, конечно, тех свидетелей, чья явка в суд исключена по объективным причинам. Сложнее другое: сделать такой допрос основной гарантией доброкачественности уголовно-процессуальных доказательств, напрочь забывая о континентальной процессуальной логике. Это уже ни к чему хорошему не приводит. Мы видим, как российский законодатель вместе с Верховным Судом РФ пытаются сконструировать какие-то «схемы», дабы вписать чаяния ЕСПЧ по имплементации перекрестного допроса в давно сложившуюся институциональную структуру отечественного уголовного процесса, в результате чего появляется ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ, предусматривающая возможность оглашения показаний свидетеля при наличии объективных препятствий для его явки в суд лишь «при условии предоставления обвиняемому (подсудимому) в предыдущих стадиях производства по делу» права «оспорить эти доказательства предусмотренными законом способами». Наблюдаем и то, что ничего толкового в итоге не получается, поскольку никакого перекрестного допроса (как способа оспорить показания) «в предыдущих стадиях» нет и быть может, его там некуда разместить, да он там и совершенно не нужен. Мы также убеждаемся, что вследствие всех этих крайне наивных и малопродуктивных усилий возникают риски искажения классических уголовно-процессуальных институтов, например, очной ставки, которую пытаются «подстроить под требования сравнительно недавно образованного Европейского суда по правам человека», что не удается корректно сделать без разрушения данного исторически устоявшегося института, потому что «изначально очная ставка задумывалась для иного»¹³⁴. Таким образом, если использовать «схему» создания суррогатных процессуальных механизмов по спасению ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ, а вместе с ней и репутации ЕСПЧ, то крест надо уже ставить на соблюдении закона при производстве очной ставки, ибо ее основанием может быть только наличие существенных противоречий между показаниями ранее допрошенных лиц, а не выполнение ст. 281 УПК РФ¹³⁵, что по идее все равно должно приводить к признанию результатов очной ставки недопустимым доказательством в соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ.

При желании несложно подвергнуть столь же подробному анализу, причем с теми же выводами, и другие способы организации «оспаривания» защитой свидетельских показаний, полученных в ходе предварительного расследования, поскольку речь в любом случае идет о применении каких-то классических институтов, сконструированных для других целей, т. е. об их применении не по назначению. Столь же неубедительны и многочисленные предложения de lege ferenda, например, идея знакомить подозреваемых и обвиняемых с показаниями свидетелей и потерпевших «сразу или через небольшой промежуток времени после допроса»¹³⁶ последних, чтобы обвиняемые с подозреваемыми могли заявить ходатайство о дополнительном допросе «показывающих против них» свидетелей, удовлетворяя тем самым пожелания ЕСПЧ. Авторы таких «инноваций», судя по всему, сами понимают их, как минимум, шаткость, поэтому предлагают оперативно знакомить обвиняемого (подозреваемого) с протоколами допросов «не всех свидетелей», а лишь «в случаях, когда есть основания предполагать», что свидетели и потерпевшие «не явятся либо могут не явиться в судебное заседание»¹³⁷. Но, во-первых, следователь не обязан обладать даром предвидения, чтобы судить о том, сможет ли свидетель явиться в суд спустя недели, месяцы, а то и годы после своего допроса на следствии. Во-вторых, как быть с концепцией тайны следствия, когда свидетель дает ценные показания, служащие основанием производства важных следственных действий (обыска, выемки, допроса), о которых обвиняемому знать на данном этапе вовсе пока не следует? Ясно, что подобные предложения есть не более чем очередная деформация институциональной уголовно-процессуальной логики, а без нее ни одна уголовно-процессуальная система качественно работать не может. В целом все эти метания, странные решения и сомнительные предложения просто показывают контрпродуктивность внешнего «точечного» вмешательства в сложную национальную систему уголовного судопроизводства, причем вмешательства со стороны тех, кто в ней, строго говоря, мало что понимает (будем предельно откровенны).

Впрочем, было бы наивно полагать, что официальному процессуальному вмешательству подвергается исключительно российская уголовно-процессуальная система или, допустим, уголовно-процессуальные системы других постсоветских государств, не отличающиеся пока еще должной устойчивостью, в том числе по отношению к внешнему воздействию. На самом деле, данный феномен сказывается и на много более классических правопорядках, обладающих конструкциями, которые еще недавно казались в сравнительно-правовом смысле едва ли не образцовыми, причем новейшее влияние на них того же ЕСПЧ выглядит позитивным опять-таки далеко не всегда, скорее разрушая классические уголовно-процессуальные формы, нежели созидая их. В качестве примера приведем Францию, чья репутация в уголовно-процессуальном плане сомнений не вызывает.

Еще не так давно никакого кризиса между ЕСПЧ и национальным французским законодателем не наблюдалось. Скажем, постановление ЕСПЧ от 24 апреля 1990 г. в отношении Франции по делу Крюслена и Хувига, обратившее внимание на недопустимость отсутствия специальной уголовно-процессуальной регламентации такого следственного действия, как прослушивание телефонных переговоров и недостаточность обоснования его применения общей нормой о праве следственного судьи совершать любые следственные действия, направленные на установление истины (ч. 1 ст. 81 УПК Франции)¹³⁸, не вызвало в этой стране ни малейших возражений. Уже 10 июля 1991 г. был принят Закон, дополнивший УПК Франции ст. 100–100.7 о порядке производства следственного действия в виде прослушивания телефонных переговоров, встреченный весьма благожелательно и теоретиками, и практиками. Однако с тех пор ситуация изменилась, от идиллии простыл и след, что не в последнюю очередь связано с резкой активизацией ЕСПЧ по нормативному вмешательству во французское уголовное судопроизводство.

Так, именно ЕСПЧ по сути «переписал» почти все французские уголовно-процессуальные нормы, касающиеся участия защитника по делам о более или менее опасных преступлениях в случае, если подсудимый намеренно скрывается от суда. Учитывая, что речь идет о преступлениях, чаще всего наказываемых лишением свободы, которое исполнить «заочно» при всем желании невозможно (в этом смысле подсудимый ничем «заочно» не рискует), логика французского уголовно-процессуального закона была направлена, во-первых, на то, чтобы максимально мотивировать обвиняемого предстать перед судом и лишить его перспектив «суррогатной» нормализации заочного судебного разбирательства, а во-вторых, на то, чтобы при появлении обвиняемого дезавуировать все заочные судебные решения и рассмотреть дело полноценным образом. В связи с этим в ситуации, когда подсудимый скрывается от суда по делам о преступлениях и проступках, наказание за которые превышает два года лишения свободы, участие защитника было вовсе исключено, ведь никто не собирается исполнять такого рода приговоры, добиваясь лишь того, чтобы получить основания для задержания обвиняемого (если он не является добровольно), объявления его в национальный и международный розыск и т. п., и не допуская правового спора (при участии защитника он неизбежен) в отсутствие самого обвиняемого. Такова, в частности, была концепция знаменитого французского института contumace – одного из самых исторически устоявшихся и применявшегося по делам о самых опасных нарушениях уголовного закона (преступлениях – crimes)¹³⁹. Однако данная концепция была полностью разрушена рядом решений ЕСПЧ¹⁴⁰, попутно уничтожившего институт contumace как таковой: «на корню и без обиняков»¹⁴¹ упразднивший его Закон от 9 марта 2004 г. есть лишь исполнение решения ЕСПЧ 2001 г. по делу Кромбаш против Франции. Отныне, даже если подсудимый намеренно скрывается от правосудия, он вправе участвовать в процессе через своего адвоката¹⁴², что делает туманными перспективы проведения впоследствии нормального судебного разбирательства, поскольку заочное рассмотрение дела разворачивается в подлинный правовой спор. Другим примером является решение ЕСПЧ по делу Poitrimol c. France (и некоторые иные последовавшие за ним решения ЕСПЧ), также затрагивающее права лиц, скрывающихся от правосудия, – на этот раз в части обжалования судебных решений, на котором мы останавливаться не будем, поскольку оно относительно подробно разбирается в § 4 главы 2 настоящей книги.

Но, пожалуй, самой яркой, на наш взгляд, иллюстрацией деформирования решениями ЕСПЧ классической французской уголовно-процессуальной техники и логики стала проблема мотивирования вердикта суда ассизов, столкнувшая высокую европейскую инстанцию с традиционными для этой страны подходами к участию народа в отправлении правосудия, причем явно не в пользу последних. Напомним, что французский суд ассизов является некоей попыткой адаптации хрестоматийного суда присяжных к современным реалиям. С одной стороны, непрофессионалы и профессионалы составляют в суде ассизов¹⁴³ единую коллегию, вместе удаляясь в совещательную комнату, обладая равными правами по принятию всех судебных решений по существу дела (как в части виновности, так и в части наказания) и тд. С другой стороны, автономия и независимость народного элемента здесь сохраняются и проявляются в том, что каждый член суда ассизов (как профессионал, так и непрофессионал) получает для голосования отдельный бюллетень, голосует тайно (отвечая на любой вопрос только «да» или «нет»), причем в условиях, обеспечивающих тайну голосования, после чего бюллетени уничтожаются¹⁴⁴. Это исключает какую-либо совместную выработку единого решения, давление профессионалов на непрофессионалов и т. п. – принятие всех решений происходит путем простого подсчета голосов, поданных в результате голосования (как в классическом суде присяжных). Но понятно также, что при таком подходе ни о какой мотивировке приговора не может быть и речи. Откуда ей взяться при тайном голосовании, выражающемся в односложных ответах «да» или «нет» на поставленные вопросы? Иными словами, принцип независимости непрофессионального судьи рассматривается в такой модели, как бóльшая ценность, нежели мотивированность судебного решения. Если идти в сторону мотивированности, то придется отказаться от каких-либо проявлений в суде ассизов элементов суда присяжных и превратить его в обычный суд шеффенов, что французский законодатель с его колоссальным опытом всегда прекрасно понимал.

Однако такая логика показалась неубедительной судьям ЕСПЧ, решившим, образно говоря, что вода может замерзать и при высоких плюсовых температурах (дескать, почему нет?). Все началось, напомним, с решения ЕСПЧ по делу Такске против использующей примерно ту же систему суда ассизов Бельгии (Taxquet c. Belgique) от 13 января 2009 г., которое впервые «создало неопределенность по вопросу о том, необходимо или нет мотивировать решения суда ассизов, чтобы соответствовать европейским требованиям справедливого судебного разбирательства»¹⁴⁵. Некоторые французские судьи, учитывая позицию ЕСПЧ и будучи преисполненными уважения к этому суду, начали применять данное «бельгийское» решение немедленно¹⁴⁶, не дожидаясь действий французского законодателя. Последний также не заставил себя ждать, дополнив Законом от 10 августа 2011 г. УПК Франции ст. 365-1, предписывающей суду ассизов мотивировать свои вердикты. Впрочем, ЕСПЧ затем еще вынес на всякий случай пять постановлений в отношении Франции от 10 января 2013 г. (Agnelet c. France и др.), где четко указал, что решения суда ассизов мотивировать надо, выразив при этом удовлетворение действиями французского законодателя (новая ст. 365-1 УПК) и показав, что «неопределенность» по бельгийскому делу была мнимой: французские судьи, да и законодатель, совершенно правильно поняли новую «линию» высокой инстанции по данному вопросу. Теперь при раздаче в совещательной комнате вопросных листов (бюллетеней), где требуется вычеркнуть лишнее по принципу «да» или «нет», каждый профессиональный и непрофессиональный судья одновременно получает так называемый мотивировочный лист, куда он должен вписать в произвольной форме мотивы принятого решения. Затем председатель суда собирает все листы, подсчитывает голоса и при постановлении обвинительного вердикта составляет на основании обнаруженных им в мотивировочных листах фраз и мыслей мотивированное решение. Потом то же самое повторяется при определении в той же совещательной комнате меры наказания¹⁴⁷.

Что получилось благодаря усилиям ЕСПЧ и преданного его решениям французского законодателя в итоге? Во-первых, о тайне голосования судей, а вместе с ней и об обеспечении принципа независимости непрофессионалов при принятии решений, теперь можно говорить с достаточной степенью условности. Одно дело – вычеркнуть «да» или «нет», а другое – вписать в мотивировочный лист своим почерком, своей ручкой более или менее развернутую фразу, мысль, идею, в значительной мере выдающую, в том числе с сугубо стилевой точки зрения, ее автора. Никаких гарантий остаться неидентифицированным в такой ситуации уже нет. Во-вторых, кто мешает тому или иному участнику суда ассизов проголосовать за одно решение, а в мотивировочной части высказаться за другое, проявляя тем самым умеренный конформизм, желая «подыграть» большинству, угадать общую атмосферу и т. п.? Какова в такой ситуации ценность мотивировки как таковой, особенно когда, допустим, обвинительный вердикт (по голосам) сопровождается сплошными оправдательными по сути мотивировочными фразами или наоборот? В-третьих, не совсем ясно то, как должна выглядеть при данной системе окончательная мотивировочная часть приговора и какую роль при ее составлении играет председатель суда ассизов?¹⁴⁸ Либо он должен максимально уважать высказанные позиции, механически сводя их воедино и превращая текст судебного приговора в лишенное внутреннего единства, а иногда и смысла, «ассорти» различных мыслей и идей, что вряд ли сделает приговор понятным для сторон процесса (именно в этом цель ЕСПЧ), либо, напротив, председатель обязан сосредоточиться на составлении качественного и цельного мотивировочного текста, используя мысли соратников по суду ассизов исключительно в качестве иногда полезных иллюстраций, но не более того, что резко расширяет единоличные полномочия председателя и в значительной мере оставляет невостребованными дидактические усилия остальных членов суда ассизов. Вопросов немало, и ответов на них нет. Следует сказать лишь одно: до вмешательства ЕСПЧ французская процедура постановления приговора судом ассизов обладала безупречной внутренней логикой. Сегодня она ею уже не обладает.

Примеры с очевидным вмешательством ЕСПЧ в организацию государствами своего уголовного судопроизводства, в том числе на сугубо техническом уровне, легко продолжить, их очень много, причем далеко не только в отношении России или Франции. Но и сказанного достаточно, чтобы сделать вывод о том, что деятельность ЕСПЧ является сегодня очень важным фактором при попытке разобраться в происхождении или модификации тех или иных национальных норм уголовного судопроизводства, которые мы по инерции по-прежнему приписываем исключительно «руке законодателя», критикуя его, поражаясь его чрезмерной активности и т. п.

Остается добавить, что роль ЕСПЧ проявляется не только в сугубо правовой, но и организационной плоскости. Сегодня существует целая инфраструктура, направленная на имплементацию решений ЕСПЧ в национальное законодательство, в том числе уголовно-процессуальное. Например, применительно к России можно упомянуть и о ежегодном докладе Правительства о мониторинге правоприменения, где содержится информация обо всех решениях ЕСПЧ в отношении России и статусе их исполнения, и об отчетах Минюста РФ перед Комитетом министров Совета Европы о принятых мерах, и о создании внутри Верховного Суда РФ специального отдела международного права, отвечающего, помимо прочего, за взаимодействие с ЕСПЧ, и даже об участии представителей ЕСПЧ в разработке и принятии Верховным Судом РФ постановлений Пленума¹⁴⁹. В этом смысле вмешательство ЕСПЧ в российскую уголовно-процессуальную нормативную систему не ограничивается решениями ЕСПЧ как таковыми, а опирается на уже достаточно мощную организационно-бюрократическую базу. Нет сомнений, что то же самое можно mutatis mutandis сказать и применительно к другим европейским государствам.