2.2.2. Отклонения от классического подхода в сторону самопроизвольного расширения государственного суверенитета

Наряду с самопроизвольным ограничением в уголовно-процессуальной сфере собственного суверенитета, явный пример которого мы пока наблюдаем только в пространстве Европейского Союза и который реализуется далеко не безоблачно, встречается и другая, противоположная тенденция, когда отдельное государство стремится самопроизвольно (односторонне) расширить свой суверенитет и уголовно-процессуально действовать на территории иных государств.

Необходимы два методологических пояснения. Во-первых, расширение суверенитета одного государства, действующего не в безвоздушном пространстве, автоматически означает ограничение суверенитета других государств или, по крайней мере, риск такого ограничения. Но ограничение суверенитета, строго говоря, здесь уже не является самопроизвольным, будучи либо следствием чьего-то одностороннего расширения суверенитета (если государство действует пассивно), либо отраженной угрозой (если оно действует активно), в силу чего мы и ставим акцент именно на изначальном факторе – на самопроизвольном (одностороннем) расширении каким-либо государством своего суверенитета или его попытках. Во-вторых, обсуждаемые случаи самопроизвольного расширения суверенитета пока являются для нас в уголовно-процессуальном смысле гипотетическими. Иначе говоря, мы вынуждены их обсуждать, в том числе применительно к уголовному судопроизводству, хотя в результате обсуждения не исключаем и вывод о том, что уголовно-процессуального отказа от классических подходов в данных ситуациях не происходит, уголовно-процессуальный суверенитет не расширяется, экспансии нет⁶².

Рассмотрим два таких гипотетических случая самопроизвольного (одностороннего) расширения определенными государствами собственного уголовно-процессуального суверенитета.

А) Проблема универсальной юрисдикции

Экстерриториальное действие уголовного закона, когда он применяется в уголовно-процессуальном порядке за деяния, совершенные за пределами территории того или иного государства лицами, не являющимися его гражданами⁶³, не считается в современном праве чем-то исключительным или чрезвычайным. Определенную степень экстерриториальности уголовного закона можно сегодня обнаружить в правовой системе, наверное, любого государства. Скажем, в России она отражена в ч. 3 ст. 12 УК РФ, где сказано, что российский уголовный закон подлежит применению в случаях совершения иностранным гражданином (лицом без гражданства) преступления за пределами территории Российской Федерации, если преступление либо направлено против интересов Российской Федерации, либо направлено против интересов гражданина РФ или лица без гражданства, постоянно проживающего в РФ, либо подпадает под действие международного договора РФ или документа международного характера, содержащего обязательства, признаваемые Российской Федерацией в сфере уголовно-правовых отношений, с соблюдением, конечно, принципа non bis in idem (когда лицо не осуждено за то же деяние в другом государстве).

Иначе говоря, экстерриториальное действие российского уголовного закона является легитимным при наличии одного из двух условий: 1) когда имеет место какая-либо внятно выраженная «суверенная привязка» (интересы Российской Федерации, интересы граждан РФ или постоянно проживающих в ней лиц); 2) когда Россия принимает на себя в соответствии с международно-правовыми актами обязательства по глобальной борьбе с какими-то определенными видами преступлений. Третьим, факультативным и акцессорным по отношению к первым двум, условием является соблюдение в необходимых случаях принципа non bis in idem. Нельзя не признать, что российский подход к экстерриториальности mutatis mutandis полностью соответствует подходам, наблюдаемым в других правопорядках. Небольшая техническая разница заключается только в том, что, например, в праве США иногда дополнительно выделяют «критерий последствий», когда иностранный гражданин подлежит в США уголовной ответственности за деяние, совершенное за пределами США, на основании того, что последствия этого деяния обнаружились на территории США⁶⁴. Впрочем, ясно, что выделение данного критерия как автономного – это вопрос скорее доктринального вкуса, так как он вполне охватывается, допустим, и «интересами Российской Федерации», и «интересами граждан Российской Федерации» (ч. 3 ст. 12 УК РФ). В связи с этим никаких принципиальных отличий между российским и американским подходами не просматривается.

Нет сомнений, что проблема экстерриториальности уголовного закона является прежде всего материально-правовой, затрагивая вопросы действия уголовного закона в пространстве и по кругу лиц. Стремление к ее процессуализации также, разумеется, встречается. В качестве примера можно привести ст. 689–689-14 УПК Франции. В ст. 689 УПК, в частности, сказано, что «исполнители или соучастники преступлений, совершенных за пределами территории Республики, могут подвергаться уголовному преследованию и осуждаться французскими органами уголовной юстиции либо в соответствии с положениями книги I Уголовного кодекса или другого законодательного акта, причем к ним подлежит применению французский уголовный закон, либо когда компетенция французских органов уголовной юстиции в отношении преступления предусмотрена международным договором или актом, принятым во исполнение договоров о создании Европейских сообществ». Дальнейшие статьи (689-1 – 689-14) УПК перечисляют соответствующие международные договоры и предусмотренные ими преступления, предоставляющие французским органам уголовной юстиции экстерриториальную компетенцию, по сути, их просто кодифицируя. Понятно, что все эти французские уголовно-процессуальные нормы при всех их важности и удобстве нового качества не создают, будучи не более чем отсылочными и символически повторяя в уголовно-процессуальном законе то, что и так вытекает из закона уголовного и международных договоров.

В остальном нельзя путать полномочия государства по принятию уголовно-правовых норм, которые в некоторых случаях могут обладать экстерриториальным действием, и его полномочия по их уголовно-процессуальному применению, которое должно быть исключительно территориальным, т. е. осуществляться в государственных границах⁶⁵. Иными словами, уголовное право способно быть экстерриториальным, а уголовное судопроизводство – никогда, так как даже в тех ситуациях, когда государство устанавливает уголовную ответственность за деяния, совершенные за пределами его территории, расследование и судебное рассмотрение такого уголовного дела должны производиться на территории данного государства в соответствии с правилами подследственности и подсудности, предусмотренными для этих случаев (см., например, ч. 4 ст. 32 УПК РФ).

Однако в последнее время особый интерес вызывает вопрос о так называемой универсальной юрисдикции, отношение к которому неоднозначно. Иногда мы наблюдаем в литературе очевидное отождествление понятий экстерриториальной и универсальной юрисдикций, разница между ними не проводится⁶⁶. Но большинство специалистов исходит все-таки из понимания, предложенного, в частности, британским исследователем Роджером О’Кифом, в соответствии с которым: «Универсальная юрисдикция – это предписательная юрисдикция над преступлениями, совершенными за границей лицами, которые во время совершения противоправного деяния не являлись ни резидентами, ни гражданами предписывающего государства и деяния которых не являются угрозой для фундаментальных интересов государства, осуществляющего подобный вид юрисдикции»⁶⁷. Иными словами, здесь нет никакой «суверенной привязки» в виде, допустим, посягательства на национальные интересы государства или интересы его граждан, характерной для традиционной экстерриториальности.

При таком понимании экстерриториальная и универсальная юрисдикции совпадают лишь отчасти – когда универсальная юрисдикция установлена в силу международных обязательств государства по борьбе с глобально опасными преступлениями, например пиратством, преступлениями против мира и безопасности человечества, незаконной торговлей культурными ценностями и т. п. Подобная ситуация понятна, она вытекает из уже классических в международно-правовом смысле подходов, хотя они и критикуются некоторыми авторитетными правоведами, полагающими, что «национальным судебным учреждениям нельзя давать право на осуществление правосудия, основываясь на принципе универсальности», поскольку это может вызвать «тотальный судебный хаос»⁶⁸. Но все становится еще сложнее, когда то или иное государство объявляет о своей универсальной компетенции в одностороннем порядке, пытаясь расширить тем самым собственный суверенитет безотносительно к каким бы то ни было международным договорам. В данном случае мы сталкиваемся с некой «чистой» универсальностью, которую в понятийном смысле следует отделять от классической экстерриториальности, дабы не смешивать эти два явления.

Лидером расширения своего суверенитета за счет провозглашения в одностороннем порядке универсальной компетенции являются, разумеется, США, где данная практика начала развиваться еще в 1970-е годы. Проблема стала столь острой, что французский Парламент вынужден был подготовить в 2016 г. специальный объемный доклад по вопросу об «экстерриториальности американского законодательства», представляющий на данный момент, наверное, самое крупное исследование в этой области, которое мы уже неоднократно цитировали⁶⁹. Что касается примеров такого рода одностороннего закрепления США своей универсальной юрисдикции, то даже если не принимать во внимание многочисленные законодательные акты⁷⁰ о привлечении к ответственности иностранных юридических лиц за нарушение, допустим, американских санкций, эмбарго и т. п. против определенных стран, которая в России считалась бы административной (речь идет о юридических лицах), хотя в США понимается как уголовная, их немало и в сфере классического для России уголовного права. Это, скажем, закон RICO (Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act) 1970 г. о борьбе с организованной преступностью, позволяющий властям США преследовать всех членов организованной преступной группы, независимо от их гражданства, за все деяния, невзирая на место их совершения, если хотя бы одно из лиц либо одно из деяний имеет связь с США, включая такие призрачные критерии, как осуществление даже одного платежа в долларах США, с использованием американских банковских счетов и т. п., или закон FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) 1977 г. о борьбе с подкупом иностранных должностных лиц, под действие которого подпадают, например, служащие иностранных юридических лиц, в том числе не имеющих в США филиалов и представительств, обвиняемые в подкупе также не имеющих к США отношения иностранных должностных лиц, если иностранное юридическое лицо только выразило намерение размещать свои акции на американских фондовых рынках и в тому подобных ситуациях. В последнем случае можно, конечно, вспомнить Конвенцию ОЭСР по борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок от 17 декабря 1997 г., казалось бы, придающую соответствующим законам США международно-правовую легитимность: дескать, США просто-напросто выполняют свои обязательства по борьбе с опасными для всего международного сообщества преступлениями. Однако очевидно и то, что американский закон был принят за 20 лет до подписания Конвенции. Иными словами, мы имеем скорее дело с косвенным влиянием одной национально-правовой системы на другие посредством лоббирования международно-правового регулирования по схеме «национальный закон влиятельного государства → воспроизводящий его подходы международный договор → имплементация международного договора и ergo национального подхода влиятельного государства в остальные правопорядки⁷¹», о которой подробнее будем говорить в § 3 данной главы. На это обращают внимание и европейские авторы⁷². С 1977 по 2001 г. закон FCPA, под действие которого подпадали прежде всего американские предприятия, послужил основанием всего для 21 уголовного дела. В 1990-е годы американские власти начинают вести активную кампанию в ОЭСР, дабы обязать другие страны принять аналогичные законы. В 1997 г. им это удается – Конвенция ОЭСР подписана, после чего американский Конгресс изменяет закон FCPA, многократно увеличивая его универсальный характер: он теперь применяется не только к иностранным компаниям, которые разместили или собираются разместить свои акции на фондовых биржах США, и их служащим, но и к тем, кто осуществил платежи в долларах США либо использует электронную почту агрегаторов, чьи сервисы расположены на территории США (gmail, hotmail, yahoo и др.). После этого практика применения закона FCPA пошла резко вверх, причем преимущественно в отношении иностранных юридических лиц и их сотрудников, достигнув масштабов, вызвавших крайнее беспокойство в ведущих зарубежных государствах, в частности европейских⁷³.

Еще одним новейшим примером является RADA (Rodchenkov Anti-Doping Act) или так называемый Закон Родченкова, принятый Конгрессом США в 2019 г. и затем Сенатом США в ноябре 2020 г. В соответствии с ним власти США получают право привлекать по своему внутреннему праву к уголовной ответственности любых лиц (кроме собственно спортсменов) за организацию применения или содействие в применении любыми спортсменами допинга в ходе любых проводимых под эгидой Всемирной антидопинговой ассоциации (ВАДА) спортивных соревнованиях в любой точке земного шара, если: 1) либо в этих соревнованиях также принимал участие хотя бы один спортсмен из США; 2) либо они спонсировались хотя бы одной организацией, действующей или извлекающей прибыль на территории США; 3) либо на территории США были приобретены права на трансляцию соревнований; 4) либо результаты соревнований учитываются для получения определенных призов.

Сложность оценки американских законодательных актов, закрепляющих за властями США универсальную уголовно-процессуальную компетенцию, заключается в тонкой грани, отделяющей «чистый» принцип универсальной юрисдикции (компетенции) от просто широкого понимания «суверенных привязок», иногда «притянутых за волосы»⁷⁴, но остающихся в русле традиционной экстерриториальности. Это позволяет самим американским юристам и официальным лицам утверждать, в том числе при проведении, например, расследования французского Парламента, что никакого принципа универсальной юрисдикции их уголовные законы не содержат, поскольку «что-то» всегда связывает деяния или лиц, их совершивших, с американской территорией⁷⁵. С одной стороны, граница между универсальной юрисдикцией и хрестоматийной экстерриториальностью, действительно, зыбка, ведь ни одно государство никогда открыто не заявляет, что оно осуществляет уголовно-правовую функцию вообще без малейших «привязок» к своей территории, своим гражданам и своим интересам⁷⁶. С другой – считать такими суверенными привязками электронную почту, платежи в долларах или использование банковской системы SWIFT⁷⁷ – это, по сути, расширять свою компетенцию до неограниченных пределов⁷⁸, особенно с учетом современного образа жизни, когда никто толком не знает, где расположен сервер компании, агрегирующей электронную почту, не задумывается о том, с помощью каких систем осуществляется международный либо даже национальный банковский или электронный платеж и т. п. Справедливости ради заметим, что сомнения подчас ощущаются и в американской судебной практике, когда судьи по некоторым делам находят чрезмерным расширительное толкование «привязок» органами уголовного преследования, сокращая его в каких-то ситуациях, т. е. прекращая уголовные дела или оправдывая обвиняемых именно на основании отсутствия надлежащей связи их самих и их деяний с территорией США, интересами США и т. п.⁷⁹, хотя здесь, конечно, существует своя избирательность, неизбежная для американского судейского правотворчества.

Надо признать, что американский опыт самопроизвольного расширения собственной территориальной уголовно-процессуальной компетенции вызвал не только неприятие, но и стремление к подражанию со стороны многих других государств, пытающихся ответить тем самым на «вызовы времени» и сделать свою систему уголовной юстиции более конкурентоспособной. Можно вспомнить и нашумевший британский Закон о коррупции (The Bribery Act) 2010 г., чьи положения в части экстерриториальности вызвали в свое время яркую полемику в том числе в российской литературе⁸⁰, и французский Закон о транспарентности, борьбе с коррупцией и модернизации экономической жизни от 9 декабря 2016 г. (так называемый закон Сапен 2), который, впрочем, в конечном итоге не отошел от более или менее классических подходов к территориальному принципу (ст. 21 Закона), хотя бурные дебаты во Франции продолжаются по сей день, и некоторые другие примеры⁸¹.

Эффективна ли такого рода реакция на американские действия? С одной стороны, какой-то резон в некоторых случаях в ней есть прежде всего с точки зрения дипломатической логики, требующей «ответных мер». С другой – иногда наблюдается прямо противоположный эффект, когда речь идет не об усилении соответствующих стран в их борьбе с американским правовым «гегемонизмом», а, наоборот, об их ослаблении на этом поприще. Во-первых, тем самым только укрепляется влияние американского права, которое воспроизводится «под копирку» в других правопорядках сообразно разрабатываемой в США повестке дня. Иначе говоря, происходит скорее влияние одних национальных правопорядков на другие, нежели самостоятельное развитие последних с учетом их экономических, социальных, политических потребностей, к чему мы еще вернемся в § 3 данной главы. К тому же подобная «гармонизация» лишь облегчает применение самими США необходимых им законодательных положений, что мы увидели на примере повсеместного внедрения после принятия Конвенции ОЭСР 1997 г. законодательства о борьбе с подкупом иностранных должностных лиц. Во-вторых, наивно было бы надеяться на то, что в случае внедрения у себя «встречных положений» заинтересованные государства смогут рассчитывать на сотрудничество с США в духе соблюдения принципа non bis in idem и взаимного признания приговоров и других судебных решений, хоть как-то ограничивая по факту универсальную юрисдикцию США и переводя своих граждан и свои предприятия «под сень» национальной юрисдикции. На самом деле этого не происходит, что доказывают многочисленные примеры конкретных дел, связанных все с тем же подкупом иностранных должностных лиц, когда США отказывают в сотрудничестве, невзирая на попытки, допустим, Нидерландов, Великобритании или ФРГ начать собственные производства по соответствующим фактам в своих странах⁸²