2.2. Новейшие отклонения от классического подхода

2.2.1. Отклонения от классического подхода в сторону самопроизвольного ограничения государственного суверенитета: институты европейских ордеров в праве ЕС

Феномен ограничения государственного суверенитета известен в праве давно. Известны и виды такого ограничения, одним из которых является самоограничение, т. е. «добровольное ограничение суверенитета <…> самим государством по взаимной договоренности с другими государствами, например, ради достижения определенных, общих для всех них целей»⁴⁵. Ясно также, что при чрезмерно широкой трактовке концепции добровольного ограничения (или самопроизвольного ограничения, самоограничения и т. п.) государственного суверенитета под нее может попадать заключение любого международного договора, так как оно налагает на государство определенные обязанности, в чем-то его связывая и ограничивая в дальнейших действиях. Однако столь широкая трактовка добровольного ограничения государственного суверенитета вряд ли верна: заключение международного договора таковым, безусловно, не является. Не является оно им по той же самой причине, по какой заключение обычного договора не представляет собой ограничение правоспособности гражданина: заключая договор и возлагая на себя соответствующие обязанности, гражданин не ограничивает свою правоспособность, а реализует ее, поскольку объем правоспособности служит не следствием договора, но его предпосылкой, т. е. условием самой возможности заключения каких-либо договоров. Точно так же и с государством. Обладающее суверенитетом государство вправе свободно заключать в установленном порядке международные договоры, принимая на себя обязательства, наличие которых суверенитет не ограничивает, так как такие обязательства в любом случае не могут противоречить конституционному порядку и не приводят к переносу источников власти в иные (помимо государства) плоскости. Государство по-прежнему реализует всю полноту государственной власти, заключая договоры, денонсируя их, следя за их соблюдением и не позволяя никому другому осуществлять власть на своей территории (даже в плане контроля за исполнением действующих международных договоров).

По этим причинам в сфере уголовного судопроизводства добровольное или, если угодно, самопроизвольное ограничение (самоограничение) государственного суверенитета вовсе никогда не считалось возможным. Государство, конечно, вправе заключать и часто заключает разнообразные международные договоры в данной сфере, например, в связи с необходимостью оказания международной правовой помощи по уголовным делам или, допустим, решения проблемы выдачи лиц для уголовного преследования другому государству. Однако подобные договоры никоим образом не ограничивают государственный суверенитет, так как государство безоговорочно сохраняет полный объем власти на своей территории, не только не разрешая никаким иным органам публичной власти (иностранным, международным и т. п.) совершать на ней следственные действия, но и не допуская, как уже говорилось ранее, автоматического (безусловного) исполнения внешних уголовно-процессуальных решений без их проверки на соответствие действующему в государстве конституционному порядку, причем даже в том случае, когда такое исполнение предполагается международным договором. Национальный конституционный порядок может, в частности, содержать запрет выдачи собственных граждан, запрет оказывать содействие политическому уголовному преследованию на территории другого государства (если есть основания полагать, что уголовное преследование осуществляется по политическим мотивам), требование «двойного вменения» (деяние должно признаваться преступным как в запрашивающем, так и в запрашиваемом государстве, в силу чего государство не предоставляет международную помощь по тем деяниям, преступность которых не признает), требование ne bis in idem (нельзя оказывать содействие по делам о тех деяниях, за которые лицо уже понесло, по сведениям государства, наказание) и др. Иначе говоря, основанная на суверенитете уголовно-процессуальная власть государства, призванная учитывать в том числе политическое и нравственное измерение обращений к ней других, внешних по отношению к государству, властей, поставлена выше любых формальных обязательств государства по заключенным им международным договорам⁴⁶.

На этом фоне в уголовно-процессуальном праве наблюдается новейший феномен: попытка реализации регионального подхода, который можно считать в теоретической плоскости явным отклонением от классического понимания государственного суверенитета в его общем и уголовно-процессуальном преломлениях. Речь идет о появлении в правовом пространстве Европейского Союза, что и позволяет нам оценивать данный феномен как региональный, новейших институтов – так называемых «европейских ордеров»: прежде всего европейского ордера на арест и европейского ордера на производство следственных действий. Они достаточно глубоко исследованы в российской литературе, имея главным образом в виду несколько диссертаций⁴⁷, а также, конечно, монографию А.Ю. Чекоткова⁴⁸, что избавляет нас от необходимости анализировать здесь многочисленные исторические и юридические детали.

Вкратце напомним, что созданный на основании Рамочного решения Совета ЕС от 13 июня 2002 г. «О европейском ордере на арест и процедурах передачи между государствами-членами» институт европейского ордера на арест заменил действовавшую до него процедуру экстрадиции между государствами-членами ЕС. «Новый институт базируется на принципе взаимного признания судебных решений, который, в отличие от существовавшей прежде концепции правовой помощи, делает исполнение выданного ордера обязательным (естественно, при соблюдении всех необходимых процедур) и не зависящим от политической воли государств-участников (курсив наш. – Л.Г.)»⁴⁹, т. е. от реализации ими государственного суверенитета. Иначе говоря, судебное решение об аресте человека (в целях уголовного преследования, исполнения наказания или исполнения какой-либо принудительной меры, предусматривающей лишение свободы), принятое одним государством ЕС, становится обязательным для властей любого другого государства ЕС, в том числе судебной власти, которые обязаны его беспрекословно исполнить, невзирая на свой конституционный порядок, в частности, на конституционный запрет выдачи собственных граждан (они подлежат выдаче на общих основаниях) и на возможность оценивать политический характер уголовного преследования, отказывая в выдаче при наличии такового. В отношении указанных в Рамочном решении 32 составов преступлений не действует и принцип «двойного вменения»: государство обязано исполнять европейский ордер на арест и выдавать лицо, в том числе собственного гражданина, даже в том случае, когда деяние не является по его уголовному законодательству преступным или вообще противоправным. Тем самым Рамочное решение Совета ЕС 2002 г. поставлено выше Конституций государств-членов ЕС.

Институт европейского ордера на производство следственных действий заменил институт европейского ордера на получение доказательств, созданный на основании Рамочного решения Совета ЕС от 18 декабря 2008 г., но который в установленные сроки (до 19 января 2011 г.) так и не получилось имплементировать в национальное законодательство государств-членов ЕС⁵⁰. Будучи результатом наднациональной инициативы Европейской комиссии⁵¹, ордер на получение доказательств анонсировался в свое время с большой помпой. Так, министры внутренних дел Великобритании и Франции Джон Рид и Николя Саркози (еще до его президентства) выступили в 2006 г. с программной статьей, заявив, что европейский ордер на получение доказательств «улучшит и ускорит процедуру обмена доказательствами между нами», в частности, по делам о терроризме⁵². Представитель Франции в Евроюсте Ф. Фалетти также увидел в новом ордере на получение доказательств упрощение процедуры, но, начав объяснять, в чем оно заключается, был вынужден признать, что речь идет о вопросах отнюдь не технических. По его словам, «европейский ордер на получение доказательств снизит риски отказа в предоставлении доказательств по мотивам, связанным с национальным суверенитетом»⁵³.

Как бы то ни было, невзирая на изначальный оптимизм, реализовать этот общеевропейский институт не удалось главным образом в силу отсутствия взаимного доверия между государствами-членами ЕС в части надлежащего функционирования их уголовно-процессуальных систем, а также по причине того, что «власти ЕС не приняли во внимание имеющиеся различия качественного характера» в регулировании собирания доказательств в различных странах ЕС при отсутствии «предпосылок, указывающих на стремление национальных правительств гармонизировать свои уголовно-процессуальные системы»⁵⁴. В результате было принято еще более революционное решение: отказаться от института европейского ордера на получение доказательств (он фактически так и не стал применяться), но не делать при этом никаких шагов назад – только вперед, в еще более радикальном направлении.

Так появился институт европейского ордера на производство следственных действий, введенный Директивой Европейского парламента и Совета ЕС от 3 апреля 2014 г. и подлежащий имплементации в срок до 22 мая 2017 г. Суть нового института, призванного заменить традиционные запросы о правовой помощи, заключается в том, что «ордер на производство следственных действий – это судебное решение, выданное одним государством-членом с целью совершения на территории другого государства-члена определенных следственных действий, направленных на получение доказательств»⁵⁵. При этом, что очень важно, исполняющее государство по общему правилу обязано совершить указанное в ордере следственное действие в соответствии с процедурой, установленной законодательством выдавшего ордер государства. Другими словами, государство должно применить на своей территории иностранное уголовно-процессуальное право, что полностью противоречит уголовно-процессуальным аспектам государственного суверенитета, когда, допустим, власти ФРГ, получив ордер из Румынии, обязаны совершить указанные в нем следственные действия на основании не своего УПК, а УПК Румынии. Исключением из этого правила являются случаи, связанные с отсутствием в законодательстве исполняющего государства тождественного следственного действия, с наличием возможности достичь исполняющим государством аналогичных результатов с меньшим количеством затрат и некоторые другие⁵⁶, т. е. сами составители Директивы 2014 г. понимали определенную умозрительность ситуации скрупулезного применения французскими или немецкими властями литовского или эстонского уголовно-процессуального законодательства. Однако даже при возникновении формальных оснований для «исключений» использование запрашиваемым государством собственного уголовно-процессуального законодательства должно быть согласовано с запрашивающим государством, иначе никто, конечно, ничего исполнять «по иностранному праву» не будет, а «исключение» станет непреложным правилом, в чем также прекрасно отдавали себе отчет составители данной Директивы.

Удалось ли ее реализовать или этот институт ждала та же участь, что и институт европейского ордера на получение доказательств? Пока можно сказать лишь одно: к обозначенному сроку (май 2017 г.) новый ордер имплементировали даже не 13, а всего шесть государств ЕС⁵⁷, причем Дания и Ирландия изначально отказались связывать себя данным правовым инструментом. Понятно, что второй раз объявлять о замене реформы новой реформой, откладывать ее осуществление и т. п. политической возможности уже не было, это означало бы конец идеи. В связи с этим принято было иное решение: разрешить одновременное использование как классических механизмов правовой помощи, основанных на традиционных конвенциях (Европейская конвенция о взаимной правовой помощи по уголовным делам 1959 г., Конвенция о взаимной правовой помощи по уголовным делам между государствами-членами ЕС 2000 г. и др.), так и нового европейского ордера на производство следственных действий (если какое-то государство его имплементировало). Подобная правовая «мозаика» породила, конечно, массу технических сложностей, которые мы здесь обсуждать не будем, тем более что они детально исследованы в отечественной литературе⁵⁸