До недавнего времени вторичное (производное) право ЕС никак не затрагивало уголовное судопроизводство, так как органы ЕС «законодательствовали» исключительно в сфере экономики и смежных сферах. Однако с заключением в 2007 г. Лиссабонского договора ситуация изменилась, поскольку в нем появились положения, которыми государства-члены ЕС делегируют органам ЕС определенные нормативные полномочия и в области уголовного судопроизводства. В результате стали возникать акты, принимаемые не государствами, а непосредственно органами ЕС: Директива Европейского Парламента и Европейского Совета (Директива ЕС) от 25 октября 2012 г. о минимальных правах, поддержке и защите потерпевших; Директива ЕС от 3 апреля 2014 г. о европейском ордере на производство следственных действий; Директива ЕС от 9 марта 2016 г. о презумпции невиновности и др. Следует ли теперь сказать, что это поколебало взгляд на государство как на единственный легитимный источник уголовно-процессуального права?

Вопрос значим еще и потому, что теория «производных (вторичных)» источников международного права при желании вполне может быть экстраполирована и на другие международно-правовые (европейские) отношения, ведь конвенциональные органы есть не только в ЕС, но и в рамках других международных организаций, допустим, ООН или Совета Европы (тот же ЕСПЧ). Хотя мы прекрасно понимаем, что в деятельности ООН, как и в большинстве других подобных случаев, «вторичное (производное)» право всегда является исключительно «мягким» (soft law)¹⁸, так как все органы того же ООН (допустим, Генеральная Ассамблея) вправе принимать лишь акты рекомендательного характера, кроме Совета Безопасности, который не занимается, разумеется, вопросами уголовного процесса, в логику функционирования Совета Европы такой подход иногда вписывается очень хорошо, поскольку решения ЕСПЧ (своего рода «производное» или «вторичное» право Совета Европы) для признавших его юрисдикцию государств обязательны.

Впрочем, ответить на поставленный вопрос необходимо отрицательно. При всей значимости «вторичного» права Евросоюза или решений ЕСПЧ никаких абсолютно автономных от государства источников уголовно-процессуального права не возникает и в данных случаях. Во-первых, уголовно-процессуальные директивы ЕС не являются для государств актами прямого действия – они обязательны лишь в том смысле, что государства должны имплементировать в свое национальное уголовно-процессуальное законодательство содержащиеся в них положения, т. е. речь идет об актах не столько регулирования, сколько гармонизации. Решения ЕСПЧ также не подлежат в нормативно-правовой плоскости прямому действию, поскольку исполняются они лишь inter partes (в отношении участников конкретного дела), а по остальным делам учитываются исключительно доктринально, не будучи уголовно-процессуальными нормами в строгом смысле и не определяя порядок производства по уголовным делам на территории Российской Федерации и других государств¹⁹. Реальным инструментом влияния соответствующих «источников» права (директив Евросоюза, решений ЕСПЧ и др.) на национального законодателя и правоприменителя служит политическое давление, которое в состоянии оказывать на государство Евросоюз или Совет Европы. Оно может быть большим или меньшим, к этому вопросу мы еще вернемся, но в любом случае остается давлением сугубо политическим. Не более того. Во-вторых, «вторичное» право ЕС или решения ЕСПЧ значимы для государств только в той мере, в какой они сохраняют статус членов (именно как государства) соответствующих региональных международных организаций. Выход государства из ЕС или Совета Европы немедленно прекращает действие не только «первичного», но и «вторичного» права, которое никакой негосударственной автономией не обладает, применяясь лишь до тех пор, пока на это согласно государство.

Итак, все попытки найти какой-то отличный или хотя бы существенно автономный от государства источник уголовно-процессуального права оборачиваются неудачей. В юридической плоскости такой поиск бесплоден. Причем речь идет о константе, которая представляется незыблемой в видимой исторической перспективе. Но тогда возникают два других вопроса. Первый из них заставляет нас отделить формальное от реального: если в формально-юридическом плане государство продолжает оставаться единственным источником легитимности уголовно-процессуального права или, если угодно, единственным «хозяином» своего уголовного процесса, институциональных конкурентов которому нет и не предвидится, то насколько это соответствует реальности? Другими словами, не похоже ли государство на современных европейских монархов, сохранивших атрибуты высшей государственной власти, но утративших какие-либо реальные властные прерогативы, превратившись в чистые символы? Пример с монархами является, конечно, некоторым преувеличением, но сам по себе вопрос праздным не выглядит. Он заслуживает специального анализа, им мы займемся несколько позже²⁰. В самом общем виде речь идет о гипотетической внешней зависимости государства в выработке своего уголовного судопроизводства, т. е. зависимости «по горизонтали», которая может не затрагивать правовые формы источников права, но проявляться на геополитическом, просто политическом, международном, экономическом и других уровнях реального бытия, учитывая, что современное государство как юридическая личность встроено в бесконечные сложные горизонтальные отношения большей или меньшей зависимости от других участников этих отношений, причем часто для права нетипичных, включая разнообразные регуляторы, унификаторы, гармонизаторы, стандартизаторы, контролеры за соблюдением прав человека и т. п.²¹

Второй вопрос также требует задуматься о формальном и реальном, но в другом ракурсе: насколько государство свободно в создании своего уголовного процесса безотносительно к геополитическому, международному, правозащитному и прочим факторам. Здесь нас уже интересует гипотетическая зависимость государства «по вертикали», т. е. не от равных ему (по крайней мере, юридически) партнеров, а от неких абсолютных неидеологических уголовно-процессуальных закономерностей, которые нельзя ни изменить, ни отменить волевым нормативным решением, как нельзя отменить таблицу умножения или закон всемирного тяготения. Есть ли в уголовном процессе такие закономерности? Речь, разумеется, не о некоей реинкарнации идей естественного права, поскольку естественно-правовой дискурс сегодня утратил в сфере уголовного судопроизводства какой-либо смысл просто потому, что все возможные естественно-правовые максимы и нормы, сколь универсальными они бы ни были, сформулированы, кодифицированы и размещены в разнообразных конституционных и международно-правовых текстах, т. е. давно превратились в нормы позитивного права. Найти что-то «естественно-правовое» за пределами российской или любой другой Конституции, Международного пакта о гражданских и политических правах или Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод фактически невозможно, по крайней мере, в сфере уголовного процесса.

Мы имеем в виду, скорее, то, что французы называют «общими принципами права», т. е. некие «традиционные правила, прямо восходящие к правовым поговоркам, чтимые в силу их почтенного возраста <…> часто формулируемые по латыни, суверенные, вечные, общие. Имея высшее происхождение, они обязательны для всех, даже для законодателя»²², который при всем желании не в силах их отменить. Пусть выдающийся французский цивилист Ж. Рипер и видел в них когда-то проявление естественного права²³, но как раз в своей естественно-правовой части они сейчас наименее интересны по отмеченным причинам: естественное право, сводимое по сути к правам человека, давно уже кодифицировано и «расползлось» по различным уровням права позитивного. Скажем, выделявшиеся Ж. Рипером такие «общие принципы права», как non bis in idem и in dubio pro reo, имеющие непосредственное отношение к уголовному судопроизводству, уже много лет как интегрированы в разнообразные международно-правовые акты, Конституции и национальные законы, что мы видели на примере Швейцарии.

Много более неопределенной в теоретической плоскости и заслуживающей внимания является ситуация с теми «общими принципами», которые при всем желании к «естественным правам» человека не отнесешь, но которые выглядят абсолютными правовыми константами. В качестве иллюстрации приведем правило lex specialis derogat legi generali. Соблюдает ли любой законодатель данное правило, где-то размещая общие нормы, а где-то уточняя эти нормы на уровне специальных положений, причем так, что специальная норма всегда имеет приоритет перед общей, иначе она утрачивает какой-либо смысл? Разумеется, соблюдает. Можно ли от этого правила отказаться? Не в большей мере чем от таблицы умножения. Закреплено ли оно в конвенциях, конституциях, законах? Нет, не закреплено. Нуждается ли оно в закреплении? Опять-таки не в большей мере, чем таблица умножения: можно закреплять, можно не закреплять – от этого ничего не изменится.

Много ли таких правил в уголовном судопроизводстве? Сложно сказать, но они, безусловно, есть, причем далеко не всегда выражены на латыни. Вербальное выражение таких правил – это, вообще, автономная проблема, поскольку они действуют даже тогда, когда мы не в состоянии их сформулировать, запамятовали соответствующую латинскую фразу или так ее и не нашли. Скажем, правило о публично-правовой природе обнаружения и расследования большинства уголовных преступлений (принцип ex officio), предопределенное общественной опасностью последних²⁴, есть несомненная уголовно-процессуальная закономерность, так же как правило о конструировании процессуального института предмета доказывания (thema probandi), как он называется в российской правовой доктрине в зависимости от материально-правового института состава преступления (corpus delicti), если опять-таки использовать терминологию российского права, которая, разумеется, необязательно универсальна²⁵, в отличие от вполне универсального феномена. Отказаться от этих правил или существенно изменить их, сделав, допустим, предмет доказывания полностью автономным от состава преступления или возложив обязанность расследования общественно опасных деяний на частное лицо (потерпевшего), не может ни один современный законодатель, что и составляет его «вертикальную зависимость» от объективных уголовно-процессуальных закономерностей (правил)²⁶. Выявлять их призвана уголовно-процессуальная наука, в содержательном смысле от государства автономная (она изучает закономерности, государству не всегда подвластные), но организационно остающаяся одним из направлений государственной деятельности (создание и финансирование юридических факультетов университетов, академических научных учреждений и т. п.). Иначе говоря, то или иное построение государственных научных учреждений, в том числе в сфере уголовно-процессуальной науки, которое может быть удачным или неудачным либо иногда отсутствовать вообще, никак не влияет на научные закономерности как таковые, но может позитивно или негативно сказываться на их обнаружении и формулировании, что влияет на качество, адекватность, реалистичность, недекларативность и т. п. государственного уголовно-процессуального правотворчества и правоприменения. Без качественной доктрины (науки) сложно себе представить качественный уголовный процесс, что государство должно, разумеется, учитывать в организационном плане, занимаясь, помимо принятия уголовно-процессуальных законов и создания инфраструктуры органов, их применяющих, также поддержкой уголовно-процессуальной доктрины (науки).

Впрочем, уголовно-процессуальная ткань является более тонкой: в ней речь часто идет о закономерностях не только и не столько объективно универсальных, сколько исторических, культурных, сравнительно-правовых, что и предопределяет наличие у каждого государства своей неповторимой уголовно-процессуальной системы. Компетентный законодатель почти никогда не творит «с чистого листа» свое уголовное судопроизводство, он скорее развивает его с учетом исторических, культурных, сравнительно-правовых факторов. Но, в отличие от соблюдения правила lex specialis derogat legi generali, незыблемого и обладающего абсолютным иммунитетом от любых волюнтаристских действий, «взращивание» государством своего уголовного судопроизводства нередко сопряжено с неудачными решениями, недооценкой исторического и сравнительно-правового опыта, пренебрежением уголовно-процессуальной логикой и институциональными закономерностями, что не улучшает, но ухудшает уголовный процесс конкретного государства.

Как бы то ни было, ясно одно: признание государства в качестве единственного источника легитимности уголовно-процессуального права отнюдь не означает, что государство творит свое уголовное судопроизводство совершенно произвольно, не считаясь ни с какими закономерностями, институциональными традициями или культурными императивами. Вопрос об источнике уголовного судопроизводства – это вопрос не о его качестве или содержании, оно может быть разным, а о его легитимности. Его невозможно рассматривать вне связи уголовного судопроизводства с государственным суверенитетом. Именно суверенитет есть качество государства, исключающее даже саму постановку вопроса о наличии у уголовного судопроизводства каких-либо иных источников, кроме самого государства.