Современное уголовное судопроизводство не может существовать вне государственной легитимации. Иначе говоря, нет просто «уголовного процесса», который мог бы создаваться и применяться на абстрактном уровне, без государственных органов власти, государственных законов, государственных судов, государственных границ и т. п. Уголовный процесс всегда институционально принадлежит какому-либо государству, создается им, приводится в действие, что, в частности, выражается в традиционной атрибутивной лингвистической конструкции «уголовный процесс Российской Федерации», «уголовный процесс США», «уголовный процесс Италии» и т. п., которую мы часто видим в заглавиях учебников, монографий, научных статей и о смысле которой давно перестали задумываться в силу его очевидности. Другими словами, государство является в формальной плоскости единственным источником легитимности уголовно-процессуального права. Последнее действует и позволяет решать уголовно-процессуальные задачи только потому, что создано соответствующим государством в пределах территории, на которую распространяется суверенитет данного государства. Это аксиома. Ее следствием является то, что уголовный процесс всегда принадлежит определенному государству в том же самом смысле, в каком последнему принадлежат территория, границы, суверенитет и прочие атрибуты, часто именуемые признаками государства5. Без такой принадлежности государству уголовный процесс теряет свои качества реального правового механизма, перестает быть уголовным процессом России, Великобритании или Франции и превращается в науку, теорию, академическую дисциплину, область знаний и т. п.
Теперь поставим вопрос несколько иначе: существуют ли источники уголовно-процессуального права, которые не исходят от государства, т. е. возникают и легитимируются, превращаясь в нормы права, минуя формальные государственные институты? Ясно, что обсуждать данную проблему применительно, например, к Конституции или уголовно-процессуальному законодательству, в том числе, разумеется, кодифицированному (уголовно-процессуальные кодексы), нет ни малейшего резона. Сам порядок принятия конституций и законов, внесения в них изменений и дополнений исключает возможность каких-либо внеэтатистских спекуляций, поскольку речь идет о конституциях и законах именно государства и ничего другого. Нет, пожалуй, резона обсуждать данную проблему и применительно к разнообразным источникам права судебного происхождения, будь то решения конституционных судов, существующие в некоторых правопорядках так называемые судейские правила6, действующие в других правопорядках так называемые разъяснения высших судов (Постановления Пленума Верховного Суда РФ и т. п.) или знаменитые судебные прецеденты. Какова бы ни была юридическая природа каждого из этих актов, все они принимаются, издаются, выносятся, утверждаются национальными судами как представителями одной из государственных властей, так как суд неразрывно связан с государством7.
Судейское правотворчество и нередко с ним связанный судейский активизм могут быть, конечно, способами обхода демократических процедур, когда суды призваны или сами стремятся принять те правовые и политические решения, которые лежат в русле некоего «мейнстрима», но непопулярны у населения, что делает политически крайне обременительным или даже невозможным их принятие представительными органами власти, избранными этим самым населением8. Однако недемократический (не основанный на демократической легитимности) характер тех или иных источников права отнюдь не означает их характер негосударственный. Напротив, они при этом остаются государственными источниками уголовно-процессуального права, пусть и созданными за рамками демократических парламентских процедур.
В связи с этим есть только два гипотетических источника уголовно-процессуального права, чей государственный характер не видится a priori очевидным. Один из них является «угасающим» – речь идет о правовом обычае, а другой, наоборот – бурно развивающимся, имея в виду разнообразные международно-правовые нормы, стандарты и т. п. Остановимся на них чуть подробнее.
Известна роль правового обычая, т. е. социального регулятора, не закрепленного в каких-либо исходящих от государства формальных источниках права, но признаваемого большинством населения соответствующей страны, области, территории, обязательным, в развитии, например, гражданского права9. Более того, значение в гражданском праве «обычая как регулятора общественных отношений осознается и современным законодателем»10, подтверждением чему служит Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. Но есть ли место правовому обычаю, по крайней мере, в его классическом понимании, среди источников современного уголовно-процессуального права? Пожалуй, нет.
Если взять хрестоматийные примеры уголовно-процессуальных правовых обычаев, приводимые в западноевропейской литературе, то нельзя не отметить две тенденции. Во-первых, все эти обычаи или скорее даже правоприменительные обыкновения постепенно, но неуклонно теряют свой неписаный характер и интегрируются в законодательство. Иначе говоря, они утрачивают качества обычая и становятся законодательной уголовно-процессуальной нормой, легитимированной государством. Например, в Бельгии, где до сих пор действует наполеоновский Кодекс уголовного следствия 1808 г. (в бельгийской редакции), закон долгое время не содержал никаких положений о возможности производства, помимо предварительного следствия, также полицейского дознания под надзором прокурора, хотя на практике такое дознание не только производилось, но являлось самой распространенной формой досудебной подготовки уголовных дел. Не содержал закон и положений о праве прокурора отказаться от возбуждения уголовного преследования по мотивам его нецелесообразности (при наличии формальных признаков преступления), что не мешало прокурорам делать это весьма часто. Доктрина и судебная практика против такого рода творческих дополнений закона не только не возражали, но, напротив, легитимировали их через конструкцию правового обычая, отмечая, что он является одним из источников бельгийского уголовно-процессуального права11. Однако Закон от 12 марта 1998 г. дополнил Кодекс уголовного следствия соответствующими положениями, легализовавшими данные бельгийские «обычаи», в результате чего последние исчезли не по существу, а именно по форме (как источник права), став законом. То же самое произошло в Швейцарии, где фундаментальные принципы in dubio pro reo (все неустранимые сомнения в пользу обвиняемого) и ne bis in idem (нельзя дважды преследовать за одно и то же деяние) на протяжении длительного времени считались «правовыми обычаями», не будучи нигде закреплены12. Сегодня они содержатся в ч. 3 ст. 10 и в ч. 1 ст. 11 УПК Швейцарии, принятого в 2007 г. и вступившего в силу в 2011 г. Ни о каких «обычаях» речь уже не идет.
Во-вторых, даже в этих бельгийских или швейцарских уголовно-процессуальных обычаях, если считать их таковыми (до включения соответствующих положений в законы), что само по себе спорно13, нет ни малейшего проявления «народного духа», исходящих снизу социальных практик, укоренившихся в населении правил поведения и прочих хрестоматийных атрибутов правового обычая. Здесь есть совершенно иное: сложившиеся в деятельности государственных органов правоприменительные обыкновения, основанные на весьма широком толковании уголовно-процессуального закона с целью заполнения исторически возникших в нем правовых пробелов и имеющие не народный, а сугубо государственный характер. Во всяком случае, наши представления о государстве как единственном источнике легитимности уголовно-процессуального права они поколебать не могут. Не исключено, что уже под другим (много более критическим) углом зрения чисто социологические методы исследования позволят нам обнаружить и какие-то иные уголовно-процессуальные «практики», заметно влияющие «изнутри» на функционирование уголовного судопроизводства того или иного государства. Но есть все основания полагать, что такие «практики» в большинстве ситуаций следует рассматривать не как позитивные регуляторы (как в приведенных исторических бельгийском или швейцарском примерах), а как негативные девиации, например, коррупционного характера (особенно в некоторых странах). К теории правовых обычаев они отношения не имеют.
Проблема влияния на современное уголовно-процессуальное право международно-правовых норм, казалось бы, много сложнее, особенно на фоне сегодняшнего дискурса о неких «международных стандартах»14, якобы регулирующих уголовное судопроизводство извне, т. е. помимо государства. Но если оставить пока в стороне soft law (рекомендательные акты так называемого мягкого права15), которое, строго говоря, вообще ничего не регулирует, а лишь влияет на подлинные источники регулирования, к чему мы еще в этой работе вернемся, то сложнее она выглядит только на первый взгляд, по крайней мере в интересующем нас контексте. Понятно, что никакого регулирования «извне» в данном случае нет: международное право действует в уголовном судопроизводстве только в той мере, в какой оно легитимировано соответствующим государством, ратифицировавшим тот или иной международный договор, содержащий уголовно-процессуальные положения. Это касается не только международных договоров конкретно-технического характера, чаще всего двухсторонних, определяющих порядок оказания по уголовным делам международной правовой помощи, выдачи, передачи для уголовного преследования или исполнения наказания и т. д., но и международно-правовых актов фундаментального уровня, допустим, о правах человека16.
Скажем, до ратификации Россией в 1998 г. или Францией в 1974 г. Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. ни собственно положения данной Конвенции, ни вытекающие из нее решения ЕСПЧ не имели ни малейшего отношения к российскому или французскому уголовному судопроизводству. Большое значение они стали иметь только после того, как названные государства ратифицировали Конвенцию и официально признали юрисдикцию ЕСПЧ в соответствии со своими Конституциями и национальным законодательством. Если предположить, что какое-то время спустя эти или другие государства денонсируют данный международный договор, то как Конвенция 1950 г., так и ЕСПЧ со своими решениями вновь превратятся для них просто в «сравнительно-правовой опыт», ценный, интересный, полезный, но никак не могущий считаться источником уголовно-процессуального права.
Примеры у нас уже есть, их немало, пусть они и имеют отношение не к Конвенции 1950 г., а к другим международно-правовым договорам, что в теоретическом плане ничего не меняет. Так, выход Великобритании из Европейского Союза (ЕС) как суверенный акт британского государства автоматически означает пересмотр номенклатуры источников уголовно-процессуального права данной страны, место среди которых актов Евросоюза еще вчера казалось незыблемым. Распоряжение Президента РФ от 16 ноября 2016 г. № 361-рп «О намерении Российской Федерации не стать участником Римского статута Международного уголовного суда» влияет на наше отношение к МУС не только в формальном, но и в чисто психологическом плане, так как Россия, подписав Римский статут, его так и не ратифицировала, а теперь официально объявила, что не будет этого делать. Следовательно, даже международная уголовная юстиция, вокруг создания которой было сломано столько копий и которая представляется многим едва ли не наднациональным механизмом внешнего происхождения (чуть ли не естественным правом «во плоти»), на самом деле без государственной легитимации оказывается пустым звуком.
Единственная сложность оценки действия международно-правовых норм в рамках уголовного судопроизводства того или иного государства заключается в расщеплении в некоторых случаях международного права на «первичное» и «вторичное». Наибольшее развитие данное явление получило в рамках Европейского Союза (ЕС), где давно выделяют так называемое первичное право ЕС (ранее «первичное право Европейских сообществ» – droit communautaire primaire) и «вторичное» или «производное право ЕС» (ранее «вторичное (производное) право Европейских сообществ» – droit communautaire secondaire (dérivé))17. Первое представляет собой международные договоры в традиционном понимании, которыми создаются сам ЕС и его органы, т. е. оно исходит непосредственно от государств (Маастрихтский договор, Лиссабонский договор и др.). Второе – это нормы, принимаемые органами, созданными на основании первичного права ЕС, т. е. оно исходит уже не от государств, а от сформированных последними органов Евросоюза (Европарламента, Европейской комиссии, Европейского суда справедливости и др.).
О проекте
О подписке