§ 3. Внешнее вмешательство в нормативную организацию государством уголовного судопроизводства под эгидой глобализации и защиты прав человека

Государство, разумеется, по-прежнему остается единственным легитимным источником уголовного судопроизводства. Несомненное размывание государственного уголовно-процессуального суверенитета, которое мы наблюдаем в связи с определенными тенденциями по его самопроизвольному ограничению (в Европейском Союзе) или столь же самопроизвольному расширению (через принцип универсальной юрисдикции и экстерриториальный доступ к информации, прежде всего цифровой) некоторыми государствами, ничего в этом плане не меняет. Если в случае с европейскими ордерами на арест и на производство следственных действий, знаменующими собой максимальное на данный момент в формальном плане самоограничение государственного суверенитета в уголовно-процессуальной сфере, попытки поиска нового источника легитимности еще просматриваются (Европейский Союз), хотя последний все равно опирается на действия и решения составляющих его государств, что мы видим на многочисленных примерах, в том числе британском, то применительно к универсальной юрисдикции, экстерриториальному доступу к цифровой и нецифровой информации и т. п. таких источников нет и быть не может в принципе: все универсальные и экстерриториальные, цифровые и «нецифровые» действия по самопроизвольному расширению своего государственного суверенитета основываются исключительно на национальном праве того или иного государства и ни на чем больше, прекрасной иллюстрацией чему является новейшее уголовно-процессуальное законодательство США (Cloud Act и др.). Ясно, что никакая цифровизация, будучи движением сугубо технологическим и подчас идеологическим, сама по себе новых источников легитимности в правовом смысле создать не в состоянии. Можно сколь уголовно экзальтированно восклицать о цифровой среде, блокчейне, криптовалютах, децентрализации, исчезновении национальных государств или, допустим, «сокращении государственного контроля», «снижении уровня ответственности государств» и т. п., однако все эти восклицания в конечном итоге завершаются маловразумительными утверждениями об одновременной редукции «возможности правовой защиты (например, судебной) правоотношений»¹¹², т. е. по сути отрицанием права вообще. Иначе говоря, подобные векторы анализа не только не приводят к обнаружению каких-либо внятных альтернативных источников легитимности, но оканчиваются констатацией фактически полного отмирания права, причем даже не уголовно-процессуального, а права в целом, включая частное, т. е. дискурсом сугубо утопическим и нигилистским. Нас он поэтому в контексте данного анализа интересует мало.

Однако невозможность юридически поколебать роль государства как единственного легитимного творца уголовного судопроизводства отнюдь не означает, что такие попытки не предпринимаются фактически. Напротив, они давно превратились в очевидную современную реальность, причем чем в меньшей степени их удается корректно обосновать с помощью сугубо правовых конструкций, понятий, концепций и механизмов, тем динамичнее они становятся политически и геополитически. Другими словами, правовая недостаточность компенсируется здесь методами не правовыми, а от права далекими, лежащими в плоскости геополитической активности, политического лоббирования, информационного давления и т. п. Возникает очевидное вмешательство в уголовно-процессуальную правотворческую деятельность государства, которое подчас трудно или даже невозможно уловить в правовом измерении, поскольку оно во многих случаях не вписывается в традиционное для юристов описание действия правовых институтов, в том числе призванных конструировать право в его нормативности.

Такое вмешательство сложно не только иногда уловить, но и оценить. С одной стороны, будучи в каких-то ситуациях вовсе юридически невидимым, а в других – видимым, но опирающимся на государственную легитимность, оно формально никак государственный уголовно-процессуальный суверенитет не ограничивает, что позволяет поддерживать юридический доктринальный дискурс в традиционных рамках, когда всё решает государство, его законодатель, судебные и правоохранительные органы и т. п. С другой стороны, нельзя отрицать, что такого рода вмешательство уголовно-процессуальный суверенитет государства все-таки подтачивает, причем значительно, и мимо данного феномена пройти сегодня невозможно. Это вынуждает его рассматривать и анализировать, выходя иногда за границы традиционной для правовой доктрины повестки дня. Впрочем, к проблеме разграничения формального и фактического законодателя, без учета которой трудно определить степень суверенности государства в нормативной уголовно-процессуальной сфере, мы еще далее вернемся¹¹³.

Заметим, что внешнее вмешательство в институциональную организацию государством своего уголовного судопроизводства осуществляется главным образом по линии двух современных идеологем: 1) защиты прав человека; 2) глобализации. В наши задачи не входит мало-мальски подробное рассмотрение каждой из них как таковых, тем более что литература в обоих случаях безбрежна¹¹⁴. Ясно также, что разница между ними условна, поскольку защита прав человека также давно уже стала глобальной, т. е. одним из проявлений глобализации. Речь скорее в оттенках или, если угодно, углах зрения.

Во-первых, если в целом защита прав человека, безусловно, имеет глобальный характер, то наиболее ее эффективные механизмы к глобальным в строгом смысле не относятся, будучи в большей степени отражением регионализации, нежели глобализации, так как действуют для ограниченного круга государств с учетом в том числе географических критериев (ЕСПЧ и т. п.). Это не позволяет полностью отождествлять глобализацию и защиту прав человека или, допустим, считать вторую исключительно одним из направлений первой, а вынуждает расценивать их все-таки как автономные идеологические феномены.

Во-вторых, опасаясь, видимо, упреков в идеологической монополизации, глобализацию редко рассматривают в ценностном измерении, делая упор на ее экономической, технологической, технократической и т. п. составляющих и отчасти выводя тем самым из-под прицела сугубо политической критики. Ценностное наполнение защиты прав человека, напротив, сомнений не вызывает: «права человека стали обязательным основанием любого современного дискурса»¹¹⁵. При всем стремлении показать, что речь идет о категории уже юридической, а не идеологической, поскольку всеобщее нормативное закрепление прав человека знаменует собой «переход от идеологии к праву»¹¹⁶, нам ясно, что такой анализ может иметь место лишь в формальной плоскости. На самом деле, придание тому или иному положению формально обязательного характера вовсе не приводит к утрате им в соответствующих случаях ценностно-идеологической сущности, а скорее отражает этап еще большей идеологизации, когда чисто ценностные категории начинают обеспечиваться санкционирующим правовым воздействием, что означает не более чем возведение идеологии «в закон». Ни на что подобное глобализация как таковая пока не претендует.

Отсюда, в-третьих, вытекает еще одно отличие: будучи возведенной в ранг нормы права и повсеместно обязательной (в том числе для государств), идеология прав человека получает возможность обеспечиваться и влиять на национальное уголовное судопроизводство через призму не только soft law или каких-то внеинституциональных методов воздействия, но и подлинных процессуальных правовых механизмов, что мы видим в Европе на примере ЕСПЧ. В случае с идеологией глобализации ничего такого, конечно, нет: ей остается воздействовать на государство исключительно посредством либо так называемых регуляторов в духе «мягкого права» или политико-экономического давления, либо вовсе «закулисных» лоббистских инструментов, так как никакими эффективными процессуальными инструментами наподобие ЕСПЧ она не располагает, по крайней мере, в уголовно-процессуальной сфере.

Наконец, в-четвертых, идеология прав человека имеет возможность влиять на уголовное судопроизводство с помощью механизмов не только институционально видимых, но и задействующих государственную легитимность в ее полном объеме, таких как международный договор, возложение на государства формально-юридических обязанностей по защите соответствующих ценностей и подходов и т. п., в силу чего большой необходимости в «закулисных» нормотворческих маневрах здесь нет – действовать можно открыто, вынуждая государства принимать соответствующие законодательные решения под предлогом выраженной ими когда-то «суверенной воли» следовать международным обязательствам в целом и каким-то конкретным обязательствам в частности. Применительно к идеологии глобализации формально-юридические инструменты и государственная легитимность помочь чаще всего бессильны: остается развивать ее иначе, иногда даже сугубо неформальным путем, который в правовой системе координат почти неосязаем.

С учетом наличия двух отмеченных фундаментальных современных идеологем (защита прав человека и глобализация), а также отмеченных отличий между ними, которые мы обозначили и забывать не намерены, можно выделить по формальным основаниям три направления внешнего вмешательства в институциональную организацию государствами их национального уголовного судопроизводства: 1) официальное процессуальное вмешательство, которое полностью легитимируется государством, обеспечивается специальными наднациональными процессуальными механизмами и наиболее ярко проявляется в европейском, т. е. региональном, ракурсе, прежде всего на примере ЕСПЧ; 2) официальное непроцессуальное вмешательство, которое также легитимировано государством, но в меньшей степени, и чаще всего выражается в различных рекомендациях, причем как глобальных, так и региональных; 3) неофициальное вмешательство, которое в большинстве случаев вовсе не имеет институциональной правовой компоненты, отчего не выглядит менее значительным, находя отражение в самых разных аспектах.

Ясно, что движение от первого к третьему направлению демонстрирует нарастание феномена глобализации: его почти нет в первом случае, если иметь в виду конкретные наднациональные эффективные процессуальные механизмы, но он самым отчетливым образом выражен в третьем (неофициальное вмешательство). Что касается защиты прав человека в целом (как идеологии), то она характерна для всех трех направлений, хотя в рамках первого их них обладает эксклюзивной природой, а в рамках, допустим, третьего проявляется лишь как одна из ветвей развиваемой главным образом путем неофициального вмешательства глобализации. Иначе говоря, по мере движения от официального процессуального до неофициального вмешательства защита прав человека становится все более глобальной и все менее эксклюзивной и региональной, проявляясь на всех континентах, но отчасти растворяясь в потоке других глобальных уголовно-процессуальных инициатив, призванных повлиять на уголовно-процессуальное строительство государств.

Кроме того, надо учитывать, что все три направления или, если угодно, формы вмешательства совсем не обязательно должны быть полностью изолированы друг от друга. Напротив, они подчас столь сильно переплетены, что отделить одну от другой весьма непросто, в чем нам еще предстоит убедиться. Скажем, официальное процессуальное вмешательство может прямо или косвенно опираться на вмешательство неофициальное и т. п. Этот аспект проблемы также надо принимать во внимание.

Рассмотрим теперь последовательно все три обозначенных направления, отдавая себе отчет в их взаимном переплетении и проникновении.