Ясно, что у французских юридических лиц возникают дополнительные основания для отказа органам уголовной юстиции США в предоставлении в экстерриториальном порядке соответствующих доказательственных сведений, поскольку они тем самым нарушают законодательство своей страны и даже, строго говоря, совершают преступление, что, конечно, не исключает продолжение давления на них американских властей, причем нередко весьма успешное¹⁰⁰. Иначе говоря, французским компаниям, имеющим транснациональные экономические амбиции, приходится в какой-то мере выбирать то самое «право сильнейшего»¹⁰¹, которым чаще всего оказывается право США. Впрочем, нет у нас оснований утверждать и то, что французский закон полностью неэффективен¹⁰². В большинстве стран проблема, как уже отмечалось, вовсе замалчивается, что позволяет американской уголовной юстиции de facto действовать при собирании доказательств посредством иностранных юридических лиц по правилам универсальной юрисдикции, не нарушая границы других государств в физическом смысле, но явно не всегда замечая их в смысле юридическом (уголовно-процессуальном).

Ситуация еще более усложнилась в связи с движением по так называемой цифровизации, т. е. попытками тотального (если не сказать – тоталитарного – принудительного и без учета мнения отдельных акторов) перевода всей информации, в том числе административной, судебной, коммерческой, персональной и т. п., в цифровую форму. Усложнилась она по двум причинам. Во-первых, если до того требовалось обращение за информацией непосредственно к ее источнику, который сам решал, как ему реагировать на запрос, в том числе с учетом своего национального законодательства, то при цифровизации это более не нужно – достаточно обратиться к держателю информации, т. е. интернет-провайдеру, контролирующему соответствующие серверы, где она содержится. Серверы могут быть расположены на территории государства запрашиваемого лица, но могут находиться и на территории запрашивающего государства или, вообще, в третьих странах. В последних двух ситуациях французский закон о «блокировке» становится совершенно бесполезен. Во-вторых, если при традиционных подходах проблема возникала лишь у частных лиц (предприятий, компаний и т. п.), причем исключительно при их транснациональной или хотя бы трансграничной коммерческой деятельности, но была абсолютно нерелевантна для государственных органов, то сегодня это не так. Повальная цифровизация не только затронула государственную сферу, но именно в ней считается едва ли не приоритетной (концепция «цифрового государства», «электронного правительства» и т. п.¹⁰³). В силу этого держателем государственной информации, особенно с учетом необходимости обеспечения свободного доступа к ней всех или отдельных граждан страны¹⁰⁴, становится в большинстве случаев тот же интернет-провайдер, чьи серверы могут быть расположены, где угодно. Следовательно, никакой концептуальной разницы между собиранием коммерческой и государственной информации при «цифровизации» уже нет: в обеих ситуациях важным является не вопрос, кто источник информации (государство или частная организация), а вопрос, кто ее «цифровой» держатель (тот самый провайдер) и где расположены технические средства аккумулирования «больших данных».

Нет ничего удивительного, что активный «цифровой бум», с одной стороны, породил проблемы в судебной практике государств, стремящихся уже сейчас действовать в уголовно-процессуальном плане универсальным образом (без оглядки на свои границы), а с другой – дал этим государствам возможность наступать в законодательном поле еще более решительно, стремясь не только преодолеть возникшие правоприменительные проблемы, но и экспансионистски завоевать новое правовое пространство (виртуальное или реальное) для своей уголовно-процессуальной деятельности.

Начнем с известного судебного дела Microsoft v. United States, которое на уровне Верховного суда США превратилось в дело United States v. Microsoft, поскольку апелляция в высшую судебную инстанцию исходила от американского правительства. Напомним, что в 2013 г. один из магистратских судов США выдал в порядке применения Закона о хранении информационных данных (Stored Communication Act) 1986 г. по ходатайству одного из американских органов уголовного преследования приказ, обязывающий компанию Microsoft раскрыть хранимую на ее серверах электронную информацию (содержимое электронной переписки и т. д.). Компания Microsoft, передав часть информации, отказалась передавать другую часть, сославшись, что последняя находится на серверах, расположенных за пределами США, а именно в Ирландии, и обжаловала на этом основании решение магистрата в вышестоящий федеральный суд. Вышестоящие суды (включая апелляционный), рассмотрев жалобу, подтвердили правоту компании Microsoft, указали, что американское государство вышло в данном случае за пределы своей территориальной компетенции, и отменили магистратский приказ в соответствующей части. Власти США отреагировали очень быстро, причем двояким образом. С одной стороны, они обратились с апелляционной жалобой в Верховный суд США, а с другой – стали пытаться максимально быстро решить проблему законодательным путем, нормативно урегулировав возникшую ситуацию, что требовало уголовно-процессуального выхода за пределы национальной территории и отказа от некоторых классических постулатов действия уголовно-процессуального закона в пространстве.

Первоначальные законопроекты, внесенные в 2015 и 2017 гг. в Конгресс США, были в целом встречены крупнейшими интернет-компаниями с пониманием, но и вызвали в некоторых аспектах их критику, показавшись чрезмерно радикальными. Обеспокоенность высказали и отдельные общественные организации. В результате был достигнут определенный компромисс, отраженный в новом законопроекте, который был окончательно принят Конгрессом США в апреле 2018 г. Так появился действующий в настоящее время в США Закон об уточнении правомерного использования расположенных за рубежом баз данных (Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act) 2018 г., более известный как Cloud Act. Этот закон дополнил соответствующими положениями гл. 121 раздела 18 Свода законов США «Преступления и уголовный процесс»¹⁰⁵, т. е. он имеет уголовно-процессуальную природу и регулирует порядок собирания по уголовным делам доказательств за пределами границ США. С принятием закона потерял смысл и спор между Microsoft и американским правительством, поэтому уже спустя буквально несколько дней после его вступления в силу Верховный суд США вернул в апреле 2018 г. апелляционную жалобу правительства в нижестоящие суды для прекращения дела.

Cloud Act различает две ситуации: 1) когда США заключают с другим государством двухстороннее межправительственное соглашение (executive agreement) и собирают доказательства в расположенных за пределами территории США электронных базах данных на его основании; 2) когда они действуют вне рамок каких-либо международных соглашений. Именно последняя ситуация нас прежде всего интересует. Рассмотрим ее подробнее.

Cloud Act устанавливает, что провайдер электронной информационной системы (electronic communication service) или удаленной программной системы (remote computing service)¹⁰⁶ обязан по требованию американских уголовно-процессуальных властей «хранить, копировать и раскрывать содержание принадлежащих пользователю или подписчику проводных или электронных сообщений, а также любые записи и иную информацию, которые находятся во владении провайдера или под его контролем, независимо от того, где такие сообщения, записи или информация находятся – внутри границ Соединенных Штатов или за их пределами (курсив наш. – Л.Г.)». Пожалуй, впервые в истории современного уголовно-процессуального права одно из государств столь открыто объявляет о своем праве собирать доказательства на территории других государств вне рамок традиционного международного сотрудничества. Кроме того, в теоретическом и практическом смыслах возникает новая уголовно-процессуальная схема «государство в лице компетентного органа → провайдер», а сам провайдер становится полноценным участником уголовного судопроизводства, по крайней мере в США.

В то же время суть упоминавшегося ранее компромисса, достигнутого при принятии Cloud Act, заключается в более широких правах, предоставленных провайдеру для оспаривания запросов американских уголовно-процессуальных властей, а также в некотором учете иностранного права, хотя и толкуемого в данном случае самими органами уголовной юстиции США, причем без каких бы то ни было обязательств с их стороны. Так, по получении данного запроса провайдер вправе в течение 14 дней направить в американский суд жалобу (motion), потребовав его отменить или изменить, если у провайдера есть основания полагать, что: а) пользователь или подписчик соответствующей электронной или проводной системы не имеет связи с США (is not a US person¹⁰⁷) и не проживает постоянно в США; б) раскрытие информации создаст для провайдера реальный риск нарушения правовых норм и запретов того иностранного государства, на территории которого она хранится. При поступлении в суд жалобы провайдера американские власти могут, разумеется, предоставить суду возражения на нее. В конечном итоге, суд принимает решение либо об отклонении жалобы провайдера, либо об отмене или изменении запроса органов уголовного преследования о предоставлении информации, причем именно этот американский суд решает вопрос не только о том, является ли соответствующее лицо “US person”, но и имеет ли место нарушение запретов, установленных правом иностранного государства, а также учитывает многие другие факторы, включая оценку интересов США, интересов расследования, характера и размера предусмотренного за совершение преступления наказания и др. Остается добавить, что направление провайдером жалобы в суд приостанавливает его обязанность раскрыть информацию (если только суд не распорядится о незамедлительном раскрытии), но не приостанавливает обязанность ее надлежащим образом сохранить.

В целом ясно, что даже в случае удовлетворения жалобы провайдера и отмены судом запроса органов уголовного преследования о предоставлении информации сама по себе процедура как таковая представляет собой выход в уголовно-процессуальном смысле за пределы суверенной территории США, так как вопросы доступа к доказательственным сведениям, расположенным за границами США, обсуждаются и решаются американским судом без какого-либо взаимодействия с уполномоченными органами заинтересованных иностранных государств, т. е. в одностороннем порядке. Иначе говоря, вопрос о доступе к информации, хранящейся на суверенной территории другого государства, отнесен в данной ситуации законодательством США к компетенции американского суда, к тому же уполномоченного самостоятельно толковать при его решении право этого государства. Само же заинтересованное иностранное государство лишено каких-либо возможностей эффективно влиять на ситуацию, причем не только юридически, но и физически, учитывая технологическую сторону проблемы.

Что касается предусмотренных Cloud Act executive agreements, то данная форма получения информации, содержащейся на расположенных в иностранном государстве серверах, в большей мере соответствует традиционным представлениям о международном сотрудничестве государств, поскольку речь в этом случае идет о двухсторонних соглашениях исполнительных властей (США и другого государства). Пока таких соглашений немного. Любопытно, что, оказавшись здесь в ситуации взаимности, американский законодатель пытается максимально защитить интересы США и их граждан. В частности, заключившее с США executive agreement иностранное государство ни при каких обстоятельствах не вправе запрашивать хранящуюся на территории США информацию о гражданах США и лицах, постоянно проживающих в США, а также об иностранных гражданах, если относящиеся к ним сведения в том числе затрагивают граждан США и лиц, постоянно проживающих в США. Подобные запросы подлежат в соответствии с Cloud Act автоматическому отклонению, невзирая на содержание того или иного межправительственного соглашения и те обязательства, которые взяло на себя по соглашению иностранное государство.

Если говорить об общей оценке новейших уголовно-процессуальных механизмов, то нельзя не согласиться, что Cloud Act 2018 г. «предоставляет органам уголовного преследования США неограниченную юрисдикцию в отношении любых данных, контролируемых интернет-провайдерами, независимо от того, где эти данные хранятся, и кто их создал»¹⁰⁸. При этом американских аналитиков более всего беспокоит, что «размах подобного одностороннего экстерриториального доступа к данным создаст опасный прецедент для других стран, которые также могут захотеть получить доступ к данным, хранящимся за пределами их собственных границ, включая данные, хранящиеся на территории Соединенных Штатов»¹⁰⁹. Нет также никаких сомнений, что Cloud Act с его откровенной уголовно-процессуальной экстерриториальностью или даже универсальностью самым непосредственным образом затрагивает вопросы государственного суверенитета других стран, что отмечают уже европейские наблюдатели, призывающие незамедлительно действовать¹¹⁰. Но как действовать?

Понятно, что законодательство о «блокировке» типа французского Закона 1968 г. эффективным в данной ситуации быть не может, поскольку запрос направляется в адрес не в той или иной степени контролируемых заинтересованным государством юридическим лиц и граждан или полностью им контролируемых государственных органов, а фактически владеющих информацией интернет-провайдеров, в подавляющем большинстве случаев принадлежащих к той же юрисдикции, что и само запрашивающее государство (т. е. США), что связано с современным состоянием экономики, информационных технологий и т. п. Понятно также, что по тем же причинам не выглядят эффективными и попытки «симметричного ответа», т. е. конструирования собственного законодательства по образу и подобию американского Cloud Act. Бельгия, Монголия, допустим, даже Россия могут, конечно, такое законодательство принять, но симметричным оно окажется не фактически, а сугубо нормативно, так как глобальные интернет-провайдеры не распределены по миру пропорционально – они сконцентрированы главным образом в тех же США, что делает надежду на «ответные меры» иллюзорными.

На самом деле, по сути, ничего не остается, кроме как понять ключевую и неизбежную закономерность: чем более «цифровым» становится государство, тем менее суверенным оно является, по крайней мере в уголовно-процессуальном смысле. Иначе говоря, стимул для США сотрудничать с другими государствами в рамках оказания на взаимной основе традиционной правовой помощи сохраняется только при классических формах обработки и хранения информации, когда, в частности, уголовные дела остаются уголовными делами, не будучи оцифрованы, размещены в «облаках» и т. п., причем с неограниченным интернет-доступом к ним всех заинтересованных лиц. В противном случае тем же США много проще и надежнее напрямую взаимодействовать с крупными интернет-провайдерами, расположенными на их же территории или при любых обстоятельствах зависимыми от них (финансово, информационно, экономически, технически), нежели с равными им в формальном плане международно-правовыми партнерами (другими государствами). Данную объективную закономерность надо просто-напросто учитывать при анализе последствий воплощения разнообразных новомодных концепций вроде «электронного (цифрового) государства», «электронного (цифрового) правительства», «электронного (цифрового) правосудия», «электронного (цифрового) уголовного дела» и т. п., особенно когда речь идет о хранении государственно значимой информации и обеспечении уголовно-процессуального доступа к ней. При дальнейшем развитии данных концепций международное сотрудничество в сфере уголовной юстиции, основанное на взаимном признании соответствующими государствами суверенитета друг друга и связанных с ним классических подходах, вовсе потеряет для некоторых наиболее сильных государств какой бы то ни было резон. Они смогут сконцентрироваться исключительно на своих уголовно-процессуальных отношениях с интернет-провайдерами как новыми участниками уголовного судопроизводства, подчиняя их национальному правовому регулированию и односторонне собирая любую значимую информацию, формально (причем после «цифровизации» именно формально) принадлежащую иностранным государствам, в рамках внутреннего нормативного уголовно-процессуального пространства – не выходя за его границы и не нуждаясь в помощи остальных государств.

Задача уголовно-процессуальной науки – обозначить соответствующие закономерности, что мы и попытались сделать. Остальное – политический выбор, не имеющий к науке никакого отношения и не способный на эти закономерности повлиять, будучи в состоянии лишь их учесть. Во всяком случае, в аспекте изучаемых нами проблем нет ни малейших сомнений, что тотальная уголовно-процессуальная цифровизация, если таковая, паче чаяния, состоится¹¹¹, приведет к появлению у отдельных государств возможности самопроизвольного одностороннего расширения собственного суверенитета (в его уголовно-процессуальном преломлении) за счет, разумеется, фактического ограничения суверенитета других государств, причем было бы наивно полагать, что Россия войдет в число первых, а не вторых.

Подводя итог проблеме самопроизвольного расширения суверенитета в целом, сделаем общий вывод: если в первом из рассмотренных случаев, связанном с принципом универсальной юрисдикции, такого расширения в строго уголовно-процессуальном смысле все-таки не происходит, особенно когда мы оставляем за скобками сомнительные полицейские (оперативно-розыскные) практики, то во втором случае, где идет речь о цифровизации и иных способах получения доказательств на территории иностранных государств, оно, безусловно, имеет место, чему в значительной мере способствуют попытки радикальной и глобальной цифровизации уголовного судопроизводства.