Данный критерий является более чем существенным с учетом положения п. 14 ст. 4 ЗоЗК, не признающего координацией экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках «вертикальных» соглашений. Следует сразу оговориться, что Закон о защите конкуренции в данном случае имеет в виду, что координация экономической деятельности, осуществляемая третьим лицом, находящимся в рыночной структуре на ином уровне канала товарораспределения (рыночная «вертикальность»), не признается антимонопольным законодательством в качестве разновидности правонарушения. Однако хозяйственному обороту широко известны случаи такой координации: координация деятельности дистрибьюторов поставщиком, координация в рамках вертикально-интегрированной некоммерческой корпорации (АКОРТ) и т. п.

Вместе с тем подобный подход ФАС России и законодателя к распространению положений антимонопольного законодательства на профессиональную деятельность физических лиц, осуществляемую на основании государственной регистрации или лицензии, существенно расширяет число случаев координации экономической деятельности, подпадающих под признаки состава административного нарушения в соответствии со ст. 14.32 КоАП РФ. Однако вполне вероятен вариант, когда физическое лицо ведет деятельность по координации экономической деятельности и без соответствующих государственных разрешений и регистрации, и вопрос о правомерности таких действий до настоящего времени остается открытым. В одном из Постановлений ВАС РФ указал, что поскольку внесение сведений в реестр адвокатов субъекта Российской Федерации и выдача адвокатского удостоверения не являются государственной регистрацией в значении, придаваемом Гражданским кодексом Российской Федерации, то адвокаты не являются хозяйствующими субъектами по смыслу п. 5 ст. 4 ЗоЗК и не могут выступать субъектами, деятельность которых может быть скоординирована в силу запрета, установленного ч. 5 ст. 11 ЗоЗК^[79].

В-третьих, это территориальный признак координации экономической деятельности, поскольку она может осуществляться как в границах одного и того же рынка, так и в рамках различных рынков. Здесь существует несколько вариантов.

1. Третье лицо осуществляет деятельность на одном рынке, а координанты – на другом. В этом случае в соответствии с п. 14 ст. 4 ЗоЗК состава административного правонарушения не выявляется, и такая координация является допустимой с точки зрения конкурентного законодательства. Это подтверждается и судебной практикой. В одном из случаев судом не было признано координацией установление одинаковой для всех дистрибьюторов торговой скидки^[80]. В другом деле не были расценены в качестве координации экономической деятельности субдистрибьюторские и дистрибьюторские соглашения, содержащие условия о координации хозяйственной деятельности контрагентов, поскольку они не привели к разделу рынка по территориальному признаку, составу продавцов и покупателей, а также к установлению и поддержанию цен и ограничению конкуренции^[81].

2. Координатор и координируемые субъекты осуществляют деятельность в пределах одного рынка. Именно в этом случае п. 14 ст. 4 ЗоЗК предусматривает наличие антиконкурентной координации экономической деятельности, поскольку практически в данном случае речь идет не о вертикальной, а о горизонтальной рыночной координации хозяйственной деятельности субъектов-конкурентов, то есть практически в зависимости от основания ее осуществления либо о соглашении между ними (картеле), либо о проведении согласованных действий (в случае отсутствия явного волеизъявления).

3. Хозяйствующие субъекты осуществляют деятельность на различных рынках. Отношения такого типа не ограничиваются антимонопольным законодательством, так как для состояния конкуренции самое существенное значение имеет координация деятельности конкурентов. A priori согласование действий между субъектами, ведущими различные виды хозяйственной деятельности в различных секторах экономики, не представляет потенциальной опасности для конкуренции.

Однако уже сегодня Проект поправок в ЗоЗК^[82], практически представляющий собой по объему «четвертый антимонопольный пакет», предусматривает установление специального правового режима в отношении так называемых «соглашений о совместной деятельности», на которые до настоящего времени не распространялась концепция контроля над соглашениями между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается (например, соглашения между страховыми и кредитными организациями). Таким образом, до введения четвертого антимонопольного пакета соглашения о совместной деятельности считались допустимыми. К такого рода соглашениям относятся, в частности, соглашения между перевозчиками и генеральным страховщиком; кредитной организацией и девелоперскими компаниями; инвестиционными товариществами и кредитной организацией. На такие соглашения, имеющие много общего с договором простого товарищества, Проектом поправок в ЗоЗК предполагается наложение определенных ограничений.

Во-первых, крупные компании, сумма активов которых превышает 7 млрд руб., осуществляющие совместную деятельность, будут обязаны проходить процедуру согласования сделки экономической концентрации. Во-вторых, в случаях, когда компании не подпадают под указанные выше пороги согласования сделок экономической концентрации, они вправе получить заключение антимонопольного органа о соответствии их соглашения антимонопольному законодательству, обратившись в антимонопольный орган с проектом соглашения в порядке, предусмотренном ст. 35 ЗоЗК. В-третьих, к соглашениям компаниям, получившим соответствующее заключение от ФАС России о соответствии их соглашения антимонопольному законодательству, предполагается исключить применение положений о картеле (ст. 11 ЗоЗК). В-четвертых, хозяйствующие субъекты, не подпадающие под пороги согласования сделок экономической концентрации, не ограничиваются в праве самостоятельного заключения любого соглашения о совместной деятельности, основываясь на критериях допустимости соглашений в пределах запретов per se. По мнению руководителя ФАС России И.Ю. Артемьева, предлагаемые изменения приведут к положительному эффекту в антимонопольном регулировании, поскольку, с одной стороны, позволят антимонопольному органу провести оценку возникновения положительных эффектов в связи с последующим заключением соглашения о совместной деятельности и в случае принятия решения об одобрении такой сделки позволят снизить для ее участников риски, связанные с запретами, установленными антимонопольным законодательством, при реализации такого соглашения^[83].

4. Координатор вообще не осуществляет хозяйственную деятельность. Данный случай, как ни покажется странным, является наиболее распространенным в обороте вариантом координации экономической деятельности третьим лицом. Прежде всего, имеется в виду деятельность некоммерческих организаций, непосредственной целью создания которых является именно координация экономической деятельности ее членов. Наибольшее распространение такие организации получили в сфере торговой деятельности (ч. 2 ст. 7 ФЗ о ГРТД^[84]). Условие о координации может входить в содержание соглашений между ассоциациями, союзами и иными некоммерческими организациями в целях формирования принципа добросовестности при заключении между ними договоров и исполнении ими договоров (ч. 1 ст. 12 ФЗ о ГРТД).

Другим примером координации экономической деятельности, в которой координатор не является хозяйствующим субъектом является координация экономической деятельности физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем, не имеющим лицензии и действующим без государственной регистрации (п. 5 ст. 4 ЗоЗК).

В соответствии с п. 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке^[85] при осуществлении координации экономической деятельности (ч. 5. ст. 11 ЗоЗК) не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии, а также при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства^[86]. При этом ФАС России не отрицает возможности в ходе рассмотрения дел о нарушениях хозяйствующими субъектами требований ЗоЗК к координации экономической деятельности может возникнуть необходимость в определении продуктовых и географических границ соответствующего товарного рынка, определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, барьеров входа на товарный рынок^[87].

В целом подтверждается вывод судебно-арбитражной практики о том, что для квалификации действий лица в качестве координации экономической деятельности необходимо доказать факт «невхождения» лица-координатора и хозяйствующих субъектов, согласование действий которых осуществляется, в одну группу лиц, также осуществление действий, направленных на согласование действий, тактики поведения на рынке в отношении таких хозяйствующих субъектов, также подлежит доказыванию наличие негативных последствий для состояния конкурентной среды либо возможность их наступления и причинно-следственная связь между действиями заявителя и наступившими либо предполагаемыми последствиями^[88].