§ 2. Субъектный состав координации экономической деятельности

2.1. Общая характеристика субъектного состава координации экономической деятельности

1. Дефиниция «координация экономической деятельности», регламентированная п. 14 ст. 4 ЗоЗК, вполне определенно характеризует субъектный состав координации экономической деятельности. Однако данное определение используется антимонопольным законодательством для определения критериев координации экономической деятельности как вида административного правонарушения. Практически координация экономической деятельности в хозяйственном обороте значительно многообразнее не только по ее содержанию, но и по ее субъектному составу.

Координация экономической деятельности третьим лицом как разновидность координации, имеющей правовое значение для конкурентного права, предполагает как минимум наличие трех субъектов: 1) одного координатора, осуществляющего согласование действий; 2) и двух координируемых субъектов, чьи действия подлежат согласованию.

Необходимо заметить, что в отсутствие третьего лица в субъектном составе координации экономической деятельности согласование хозяйственной деятельности между субъектами не становится невозможным, а просто приобретает иные формы, например: договорная горизонтальная координация (договоры о совместной деятельности), корпоративная горизонтальная координация (совместная деятельность в составе некоммерческих объединений, в том числе и в составе саморегулируемых организаций). Такого рода координация также может иметь неблагоприятное воздействие на конкуренцию. Так и договорная, и корпоративная горизонтальная координация между хозяйствующими субъектами-конкурентами может приобретать признаки картельного соглашения, регламентированные ч. 1–4 ст. 11 ЗоЗК. Кроме того, действия хозяйствующих субъектов могут координироваться не явно (латентно, скрыто) путем совершения параллельного поведения на рынке. Но если такое параллельное поведение обладает признаками, регламентированными ч. 1–4 ст. 11.1 ЗоЗК, то оно может быть квалифицировано в качестве согласованных действий субъектов-конкурентов и может послужить основанием для возбуждения антимонопольным органом дела об административном правонарушении на основании ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

Таким образом, наличие третьего лица не только определяет особый субъектный состав координации экономической деятельности, но также и является важным критерием, обусловливающим формирование состава административного правонарушения, которое уже не может быть квалифицировано ни в качестве картеля, ни в качестве согласованных действий.

Координация экономической деятельности третьим лицом отличается тем, что она осуществляется в рамках нескольких параллельно существующих организационных отношений между координатором и каждым из координируемых лиц. Есть основания считать, что даже в случае, когда координация экономической деятельности осуществляется третьим лицом на основании многостороннего договора хозяйствующих субъектов с координатором, в котором последними в добровольном порядке управляющему субъекту делегируются властные правомочия управления (согласования) деятельностью хозяйствующих субъектов, между координатором и каждым отдельным координантом существует самостоятельная правовая связь.

2. Правовая природа организационного правоотношения, разновидностью которого является управленческое отношение, предполагает возможность применения к нему правил о возможности осуществления одностороннего отказа от исполнения обязательства, основанием для которой является аналогия закона (ст. 6 ГК РФ). Односторонний отказ от исполнения договора является неотъемлемым признаком фидуциарных отношений^[75] (п. 2 ст. 977 ГК РФ). В случае координации экономической деятельности факт добровольной делегации властных полномочий координатору, предполагающий необходимость подчинения координантами его властным распоряжениям, не может быть основан ни на чем ином, как на доверительном отношении между управляющим и управляемыми субъектами. Поэтому представляется, что право на односторонний отказ от исполнения обязанностей подчинения в отношении по координации экономической деятельности третьим лицом является неотъемлемым правомочием на активные действия любого из координируемых субъектов. Следует заметить, что для того, чтобы такое действие не входило в противоречие с принципом стабильности исполнения обязательств (ст. 309 ГК РФ), такое право может быть осуществлено только при наличии основания для применения одностороннего отказа от исполнения обязательства, которое должно быть включено в содержание предпринимательского соглашения хозяйствующих субъектов, в котором кроме передачи властных правомочий по управлению координатору для координантов устанавливается право на односторонний отказ от исполнения обязательства по координации экономической деятельности (ст. 310 ГК РФ).

3. В связи с возможностью осуществления права на односторонний отказ от исполнения обязательства и потенциальной возможностью выхода из отношения по координации экономической деятельности одного из подчиненных субъектов обнажается еще один аспект специфики данного организационного отношения. Максимальное количество координируемых субъектов никаким образом не должно ограничиваться. Однако минимальный субъектный состав отношения по координации экономической деятельности третьим лицом совершенно определенно зависит от экономической конструкции координации экономической деятельности, посредством которой производится согласование действий хозяйствующих субъектов. Признак согласования действий свидетельствует о необходимости одновременного существования как минимум двух лиц, взаимоувязывание хозяйственной деятельности которых является объектом правоотношения по координации экономической деятельности. Поэтому в случае, если в отношении по координации экономической деятельности в роли координируемых лиц участвуют лишь два хозяйствующих субъекта, то реализация одним из них права на односторонний отказ от исполнения обязательства влечет полное прекращение всего организационного отношения по координации экономической деятельности в связи с отсутствием стороны в обязательстве.

4. Еще одной немаловажной стороной отношения по координации экономической деятельности является ее возмездный характер. Специфика данного вида правоотношения обусловливает и особенность его структуры, поскольку в хозяйственном обороте большинство организационных отношений имеют безвозмездный характер^[76]. В данном виде правоотношения содержание обязательства непосредственно связано со спецификой его субъектного состава.

Объектом координации экономической деятельности является хозяйственная деятельность субъектов, являющихся профессиональными предпринимателями. Возмездность предпринимательских отношений презюмируется гражданским кодексом РФ (п. 3 ст. 423 ГК РФ). Сложно себе представить, чтобы профессиональные предприниматели доверили согласование их хозяйственной деятельности некомпетентному лицу. В этом отношении координатором в обороте практически всегда будет выступать профессионал, обладающий комплексом профессиональных навыков (компетенций) в сфере осуществления деятельности по согласованию действий хозяйствующих субъектов на рынке. Мало того, к координатору экономической деятельности предъявляются, как правило, более жесткие профессиональные требования, чем к среднестатистическому менеджеру, поскольку он должен не только хорошо ориентироваться в сфере управленческой деятельности, но также и обладать опытом работы в определенной области хозяйственной деятельности, в которой ему предстоит осуществлять координацию, ориентироваться в конкретных экономических условиях конкретного рынка, в пределах которого должна производиться координация экономической деятельности, в состоянии конкуренции на таком рынке, в иных определенных экономических условиях, в которых данная деятельность должна осуществляться.

Поэтому вполне естественно, что профессиональный координатор в отношении профессиональных предпринимателей практически никогда не будет действовать безвозмездно. В связи с этим необходимо заключить, что координация экономической деятельности в силу специфики ее субъектного состава в подавляющем большинстве случаев осуществляется на возмездной основе.

Однако из данного вывода возможны исключения. Но они имеют относительный характер. Например, общепризнано, что поставщик может осуществлять координацию экономической деятельности дистрибьюторов или дилеров; франчайзер в пределах определенных территориальных границ может координировать деятельность франчайзи; основное общество может координировать хозяйственную деятельность своих дочерних компаний. В некоторых случаях координация экономической деятельности осуществляется не в целях удовлетворения интересов координируемых хозяйствующих субъектов, а в целях обеспечения интересов координатора (например, координация деятельности членов группы лиц лицом, исполняющим функции контролирующего центра такой группы). В данных случаях возмездность в обязательстве по координации экономической деятельности как таковая может отсутствовать. Однако это совершенно не означает, что координатор осуществляет согласование действий хозяйствующих субъектов безвозмездно. Он может извлекать косвенную выгоду из такой координации экономической деятельности. Поставщик, например, формирует торговую политику на определенном рынке, увеличивая долю продажи товара через сети дистрибьюторов и дилеров; франчайзер увеличивает объем услуг, оказываемых франчайзи, и расширяет долю своего присутствия на определенном рынке; основное общество, увеличивая эффективность хозяйственной деятельности своих дочерних компаний посредством оптимизации их взаимодействия на рынке, увеличивает долю своего косвенного присутствия на таком рынке и, соответственно, как учредитель, получает большие дивиденды от более эффективной деятельности своих дочерних компаний.

2.2. Понятие «третье лицо» в отношении координации экономической деятельности

1. При определении координатора в варианте антиконкурентной координации экономической деятельности, необходимо, в первую очередь, принимать во внимание, что его фигура определяется, исходя из того, что он сопоставляется с теми хозяйствующими субъектами, согласование деятельности которых предполагается в процессе координации. Роль координирующего субъекта не может исполнять ни один из координируемых субъектов. Координатор должен быть именно третьим лицом по отношению к субъектам экономической деятельности.

В случае если координатором является кто-либо из субъектов конкурентов, речь может вестись о прямой (непосредственной) координации экономической деятельности, под которой следует понимать согласование действий непосредственно самими участниками координации экономической деятельности. Данный вид координации может быть охарактеризован как «прямая (непосредственная) горизонтальная координация». Такая координация может осуществляться в двух вариантах:

1) на основании двухстороннего волесогласования без элементов властных правомочий в составе организационного отношения (например, договор о совместной деятельности, договор простого товарищества, договор доверительного управления имуществом). Такое согласование может иметь как явный (картель), так и скрытый (согласованные действия) характер;

2) на основании имущественных, обязательственных или корпоративных прав с наличием властных правомочий в составе организационного отношения (например, контроль внутри группы лиц, корпоративный договор, договор коммерческого агентирования).

Таким образом, прямая горизонтальная координация, отличительной чертой которой является участие в ее составе только хозяйствующих субъектов-конкурентов, может осуществляться с использованием двух различных способов правового воздействия: 1) координационного (без использования властных правомочий); и 2) субординационного (с использованием правового механизма властного воздействия одного субъекта-конкурента по отношению к другому).

Координация экономической деятельности третьим лицом не может осуществляться в рамках координационного способа правового воздействия, поскольку ее основу составляют властные правомочия, получаемые от координируемых субъектов координатором на различных основаниях. Модель координации экономической деятельности третьим лицом является примером «косвенной (опосредованной) координации экономической деятельности», в которой согласование действий осуществляется на диспозитивных началах не самими хозяйствующими субъектами, а иным лицом.

С точки зрения рыночной структуры такая координация может приобретать признаки «вертикальной» координации, которая предполагает возможность согласования действий вертикально-рыночным субъектом (например, поставщик координирует деятельность различных сетей дилеров или дистрибьюторов). Однако эта рыночная «вертикальность» в данном случае не имеет определяющего характера, потому что на передний план выдвигается «субординационная вертикальность», то есть имеет место вертикально-иерархическая структура властного правоотношения частноправового характера. Наличие у третьего лица властных правомочий в модели координации экономической деятельности играет решающую роль в формировании структуры вертикального подчинения. Потому такую модель координации необходимо именовать – «косвенная (опосредованная) вертикальная координация».

2. Координатор, в роли которого выступает третье лицо, может быть охарактеризован по нескольким основным признакам.

Во-первых, это правовое положение третьего лица. Им может быть как юридическое, так и физическое лицо. П. 14 ст. 4 ЗоЗК не устанавливает никаких ограничений относительно правового статуса координатора. Представляется, что и оснований для установления подобных ограничений не существует и в практическом хозяйственном обороте. Главный критерий, которому должен соответствовать координатор – это его профессиональная компетентность, которая обеспечивает ему достаточный уровень доверия со стороны хозяйствующих субъектов для того, чтобы они признали за ним право выдачи руководящих указаний в свой адрес, а за собой – необходимость их исполнения.

В некоторых случаях роль координатора может исполнять представительский орган управления. В одном из дел судебной практики координация экономической деятельности осуществлялась дилерским комитетом. В связи с этим, учитывая наличие коллегиального координационного органа (дилерского комитета), определяющего порядок и тактику деятельности формально независимых хозяйствующих субъектов, формирование и признание дилерами требований к регионам деятельности, необходимость согласования отгрузок с заявителем, существование и фактическое применение штрафных санкций за нарушение указанных выше требований, суд пришел к заключению, что антимонопольный орган правомерно исходил из возможности возникновения негативных последствий для состояния конкурентной среды^[77].

Во-вторых, это соответствие координатора признакам категории «хозяйствующий субъект».