П. 14 ст. 4 ЗоЗК не исключает возможность осуществления координации экономической деятельности физическим лицом. Практически единственным, но наиболее часто встречающимся на практике, ограничением является факт вхождения физического лица-координатора в состав одной группы лиц с хозяйствующими субъектами-координантами. 4.5 ст. 11 ЗоЗК устанавливает для физических лиц, коммерческих организаций и некоммерческих организаций императивный запрет на осуществление координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в ч. 1–4 ст. 11 ЗоЗК, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со ст. 12–13 ЗоЗК или которые не предусмотрены федеральными законами. Еще одним ограничением на проведение координации экономической деятельности для физического лица является случай, когда оно осуществляет хозяйственную деятельность в качестве индивидуального предпринимателя на том же самом товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов-конкурентов. То же относится и к иным физическим лицам, не зарегистрированным в качестве индивидуальных предпринимателей, но осуществляющих профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации. С точки зрения судебной практики данный перечень является исключительным и не подлежит расширительному толкованию[89].
По правовым формам координация экономической деятельности физическим лицом может быть весьма разнообразна. Под координацией понимаются любые действия (в том числе письменные или устные указания, предписывающие осуществлять какие-либо действия или воздержаться от совершения каких-либо действий)[90]. Такая координация может осуществляться в рамках договоров агентирования, возмездного оказания услуг, поручения, доверительного управления имуществом координатора, а также в рамках торгового, брокерского или биржевого посредничества. В большинстве случаев такая деятельность осуществляется физическим лицом профессионально (в том числе и в качестве индивидуального предпринимателя) и на возмездной основе.
Выявление координации экономической деятельности физическим лицом представляет определенную сложность, поскольку в антимонопольном законодательстве отсутствует обязанность антимонопольного органа по проведению анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта, что обусловлено именно рассмотрением дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных в связи с тем, что в действиях хозяйствующих субъектов присутствуют признаки координации экономической деятельности. С принятием третьего антимонопольного пакета введение специального запрета на координацию экономической деятельности не должно рассматриваться как возлагающее на антимонопольный орган дополнительной обязанности по проведению анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта[91].
Отсутствие признаков состава административного правонарушения в действиях физических лиц по координации экономической деятельности не освобождает их от обязанности представления в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимых антимонопольному органу в соответствии с возложенными на него полномочиями документов, объяснений, информации соответственно в письменной и устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну), включая акты, договоры, справки, деловую корреспонденцию, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой записи или в форме записи на электронных носителях (п. 1 ст. 25 ЗоЗК). В литературе отмечается, что физическое лицо формально может быть субъектом ответственности, и в его отношении представляется допустимым принятие антимонопольным органом соответствующего решения и предписания[92].
В отношении физических лиц антимонопольное законодательство не устанавливает правового режима проверок их деятельности, что вполне понятно, хотя бы исходя из того, что координация может осуществляться физическим лицом и без соответствующей государственной регистрации или лицензии[93]. Кроме того, п. 2 ст. 14.32 КоАП РФ исключает в отношении физических лиц административную ответственность за осуществление антиконкурентной координации экономической деятельности. Вместе с тем, в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 23 ЗоЗК ФАС России вправе привлекать физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в случаях и в порядке, которые установлены законодательством Российской Федерации. Таким образом, фактически складывается положение, при котором даже при выявленном и доказанном антимонопольным органом антиконкурентном характере координации экономической деятельности, осуществляемой физическим лицом, в отношении последнего не могут быть применены меры административной ответственности.
Однако в некоторых случаях антиконкурентный эффект от такой координации может быть вполне очевиден и доказан антимонопольным органом. Как верно отмечается в литературе, к административной ответственности за нарушение ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ в части осуществления координации экономической деятельности физические лица привлечены быть не могут, поскольку санкция в виде наложения административного штрафа распространяется только на должностных и юридических лиц[94].
В этих случаях вся полнота ответственности должна возлагаться на хозяйствующих субъектов-конкурентов, выступавших в роли координируемых лиц. Им должно вменяться совершение согласованных действий и налагаться административная ответственность в соответствии с ч. 1 ст. 14.32 ГК РФ. Таким образом, законодателем деятельность по координации экономической деятельности физическим лицом искусственно практически выводится из-под действия административной ответственности, что, с одной стороны, представляется не вполне мотивированным, особенно с учетом того, что в большинстве случаев в качестве координаторов выступают высокопрофессиональные физические лица, имеющие статус индивидуальных предпринимателей (например, торговые или биржевые агенты), соответствующую государственную регистрацию и (или) лицензию. С другой стороны подобный подход создается законодателем в целях формирования льготного правового режима ответственности физических лиц как потенциально «слабой» стороны в отношении по координации экономической деятельности.
Думается, что деятельность физических лиц, влекущая неблагоприятные последствия для состояния конкуренции, должна все же ограничиваться созданием особого режима предупреждения физического лица о совершаемом им нарушении антимонопольного законодательства, дополненного правовым механизмом запрета на осуществление деятельности на определенных товарных рынках в случае неоднократного совершения физическим лицом одного и того же нарушения. К сожалению, проект «четвертого антимонопольного пакета» пока таких изменений не предусматривает.
1. В соответствии с п. 14 ст. 4 ЗоЗК признак «осуществления хозяйственной деятельности» не является критериальной характеристикой координации экономической деятельности. Однако та же норма п. 14 ст. 4 ЗоЗК не признает координацией экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках «вертикальных» соглашений, что позволяет отдифференцировать действия по горизонтальной координации экономической деятельности между субъектами-конкурентами от вертикального договорного саморегулирования, которому в стратегиях экономического развития различных отраслей промышленности и торговли придается сегодня первостепенное значение[95].
Прямая координация экономической деятельности попадает под признаки административного правонарушения только в случае, если она осуществляется на одном и том же рынке одним из хозяйствующих субъектов-конкурентов по отношению к другим. Однако буквальное толкование п. 14 ст. 4 ЗоЗК позволяет заключить, что именно такое согласование действий конкурентов не является координацией экономической деятельности, поскольку один из них (координатор) осуществляет деятельность на том же товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий других хозяйствующих субъектов, являющихся его конкурентами. В данном случае имеются прямые признаки антиконкурентного поведения, но не в виде координации экономической деятельности, а посредством заключения картелей (в случае наличия явного соглашения) либо путем совершения согласованных действий (при отсутствии явного соглашения и наличии признаков согласованности, регламентированных ч. 1 ст. 8 ЗоЗК.
2. Поскольку признак наличия хозяйственной деятельности и ее содержание не являются критериальной характеристикой координации экономической деятельности, вполне очевидно, что организационно-правовая форма юридического лица, выступающего в роли координатора, также не является существенной. Для того чтобы координация экономической деятельности могла быть признана допустимой, главными требованиями к такому лицу является отсутствие осуществления им хозяйственной деятельности на том же самом рынке, на котором производится согласование действий хозяйствующих субъектов, а также отсутствие его участия в составе одной группы лиц с контролируемыми субъектами.
Ч. 5 ст. 11 ЗоЗК, устанавливая запрет на координацию экономической деятельности, предполагает, что такая координация может осуществляться не только физическими лицами, но также и коммерческими и некоммерческими организациями. До принятия третьего антимонопольного пакета п. 14 ст. 4 ЗоЗК допускал координацию экономической деятельности саморегулируемой организацией по установлению для своих членов условий доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка. Такой казуистический подход косвенно создавал условия для злоупотребления правом со стороны саморегулируемых организаций и предполагал потенциальную возможность нарушения правил о конкуренции с их стороны[96]. В редакции третьего антимонопольного пакета данная норма была заменена правилом о допустимости координации экономической деятельности, осуществляемой в рамках «вертикальных» соглашений, под которыми п. 19 ст. 4 ЗоЗК понимает только соглашения между поставщиком и покупателем товара. То есть акцент законодателя был смещен с организационно-правовой формы и содержания деятельности координатора в сторону формализации в качестве критерия допустимости координации экономической деятельности рыночного положения субъектного состава данного правоотношения.
Вместе с тем, абз.2 п. 1 ст. 123.8 ГК РФ прямо указывает на то, что координация экономической деятельности может быть основной уставной целью создания некоммерческой корпорации в организационно-правовой форме ассоциации или союза. Саморегулируемые организации в общем числе подобных корпоративных объединений занимают не самое видное место. Координация экономической деятельности в подавляющем большинстве случаев осуществляется некоммерческими организациями в виде ассоциаций и союзов[97], а также достаточно часто осуществляется профессиональными объединениями граждан независимо от наличия или отсутствия у них трудовых отношений с работодателями: объединениями адвокатов, нотариусов, оценщиков, лиц творческих профессий и другими. Такая деятельность далеко не всегда не имеет антиконкурентного характера. Например, в одном из случаев действия адвокатской палаты по установлению минимальных тарифных ставок оплаты труда адвокатов за оказание юридических услуг (помощи) были признаны судом в качестве координации экономической деятельности ее членов (адвокатов) как хозяйствующих субъектов, запрет на которую установлен ч. 5 ст. 11 ЗоЗК[98].
В литературе указывается, например, на то, что при систематическом толковании ч. 1–3, 5 ст. 11 ЗоЗК и ст. 12 и 13 ЗоЗК нотариальные палаты субъектов РФ как некоммерческие организации не имеют права на осуществление координации экономической деятельности нотариусов путем установления размера платы, взимаемой за услуги правового и технического характера, так как, следуя букве закона, такая деятельность нотариальной палаты прямо устраняет конкуренцию и приводит к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок. Таким образом, вопрос ценообразования в отношении нотариальных услуг передается под личный контроль нотариусов, что грозит катастрофическими последствиями для состояния конкурентной среды[99].
О проекте
О подписке