Монизм (единство) обычно рассматривают в двух основных его формах:

1) «локальная», т. е. объединяющая в единой национальной системе две части: и международное, и национальное право без принципиального приоритета международно-правовой части;

2) «классическая» – парамаунтная (верховенствующая), т. е. объединение в одной общемировой системе международного и, по идее, всех национальных прав на основе принципиально иерархического верховенства международного права¹⁶.

Монизм ныне выступает на практике не как общемировая, т. е. действительно монистическая (единая) система, но в качестве множественных, так сказать двуединых, парцеллярных (участковых) систем, образованных каждая на базе той или другой национальной правовой системы с включением в ее состав также так называемого международного права, а фактически весьма разнообразных для каждого государства правил из действующих для него двусторонних и многосторонних международных договоров, которые реально извечно входили в правовые системы соответствующих государств, иначе они просто были бы практически неисполнимы¹⁷. В состав национальной правовой системы включаются и так называемые общепризнанные принципы и нормы международного права. Иначе говоря, включается обычное международное право, не кодифицированное и конвенционно не закрепленное, но таким образом представляющее собой самую «благодатную» почву для процветающей практики «двойных стандартов». При этом практически такого рода обычно-правовые международные принципы и нормы во многих случаях и в разных сочетаниях, так или иначе, конвенционно закреплены в той или иной форме.

Кроме того, в рамках так называемого парцеллярного монизма парадоксально дуалистически (sic) сохраняется принципиально качественная двойственность, «антагонизм» между, с одной стороны, международно-правовой частью национальной правовой системы со статусом автономности, т. е. невозможности изменения, отмены в одностороннем властном порядке и, с другой стороны, всей остальной частью системы, т. е. внутринациональным правопорядком!

По сути, монизм, если не понимать его в классическом, универсальном смысле, сводится в текущей практике лишь к символическому «освящению», «огосударствлению» реально не кодифицированного, «неосязаемого» обычного международного права, основные принципы и нормы которого между тем, как уже отмечено выше, давно уже «вразбивку» в той или иной форме продублированы во множестве многосторонних и двусторонних международных договоров, включая и Устав ООН. В этих-то формах они практически и ранее использовались, и используются, причем и без «вывески» монизма.

Касаясь темы правового монизма в его классической, иерархической форме, в идеале – глобально универсального, нельзя не остановиться на понятии верховенство (иначе – супрематия, примат) международного права в классически «монистическом» смысле.

Предполагается, что в идеале верховенство международного права имеет следующие характеристики:

– авторитарно, т. е. устанавливается как бы «свыше» и не отменяемо, ибо оно не просто есть результат межгосударственного согласования. Иначе верховенство понимается независимым от условий, сроков какого-либо согласования;

– иерархично, исходя из некоей высшей «общей нормы»¹⁸;

– имеет прямое действие в юрисдикционном поле всех задействованных государств;

– носит принципиально общий (для всего права), а не выборочный характер;

– национальные правовые нормы, противоречащие верховным («монистическим») нормам, логически недействительны и подлежат отмене.

Реально, однако, «верховенство» в рамках отдельных национальных юрисдикций, как свидетельствует опыт, повсеместно принадлежит лишь национальным конституциям¹⁹.

Справедливую актуальную и сегодня критику монистической концепции «высшей», «основной» нормы права (Д. Анцелотти, Г. Кельзен, П. Гугенхейм, Г. Дам и др.) дана была еще Г.И. Тункиным²⁰.

Приоритет (первенство) правовой означает устанавливаемое правом облигаторное преимущество (включая иерархичное) отдельных правовых принципов и норм, действующих в том или ином юрисдикционном пространстве. В отличие от абсолюта правового верховенства так называемые приоритеты обычно предметно или субъектно специальны.

Все правовые приоритеты, предоставляемые в виде отдельных, в том числе международно-правовых принципов и норм, реально зиждутся исключительно на национальных конституционных основах. Иначе говоря, «сегодня» некий конституционно обусловленный приоритет действует, а «завтра» столь же конституционно может быть отменен.

«Полиморфизм» (многообразность). Под этим ранее, насколько известно, не употреблявшимся в правовой доктрине термином нами понимается, по сути, реально наблюдаемое актуальное состояние общемирового, глобального правового пространства, а именно сосуществование в нем более 200 самодостаточных, суверенных национальных правовых систем, не считая субфедеральных, муниципальных, локальных, региональных и подобных правовых систем и подсистем, и, таким образом, имеет место многообразие как общего, так и регионального, и локального, а также и международного права.

Практически, по сути, изначально, обычно, а ныне повсеместно и национально-конституционно все международные договоры включаются (трансформируются) в состав соответствующих национальных правовых систем государств-участников. Кроме того, многие государства как по обычаю, например Великобритания, так ныне и конституционно включают в свои правовые системы не только действующие для них международные договоры, но и обычное международное право.

Соотношение международного и внутригосударственного права

Дуализм, монизм или полиморфизм?

Международное и национальное право как имманентное

единство

Системы национального права и международного права не разделены и не могут быть разделены непроницаемой стеной. Напротив, они изначально имманентно взаимосвязаны. Если национальная правовая система, как доказывает исторический опыт, вполне может быть самодостаточной, международное право немыслимо вне связей с национальным правом государств-субъектов и творцов международного права.

Практически международное публичное право, его нормы находят свое реальное применение и выражение в конечном итоге посредством трансформирования в национальное право отдельных государств. Это касается и обычно-правовых, и конвенционных норм. Но если общие принципы права могут теоретически применяться в национальном правопорядке в качестве обычно-правовых и без их законодательного закрепления, то конвенционные нормы и принципы международного права, по существу, как общее положение не могут осуществляться государством иначе, как будучи эксплицитно переведенными в национальный формат.

Предмет регулирования международных правоустановительных конвенционных норм – это в реальности либо определенные изменения, либо неизменность действующего внутреннего правопорядка договаривающихся (согласовывающих свои интересы) государств. Согласовываемые интересы при этом могут относиться к самым разнообразным сферам внутринационального правового регулирования.

К примеру, международный мирный договор, включающий территориальные изменения, требует для своего осуществления трансформации во внутринациональные правопорядки в части, в первую очередь, изменения пределов территориальной правовой компетенции государств. Международные конвенционные запреты на смертную казнь; многообразные разрабатываемые в рамках Международной организации труда единые правила и условия охраны труда; договоренности об условиях либерализации взаимной торговли или такие международные конвенционные нормы, которые, к примеру, запрещают производство боевых отравляющих газов, а также в принципе права и свободы человека и т. п. – во всех такого рода правоотношениях соответствующие международные соглашения формально юридически предполагают от стран-участниц прежде всего именно изменения (пополнения, исправления и т. п.) или, наоборот, неизменности соответствующего внутринационального правового режима договаривающихся государств. Международные правоустановительные договоры (в их объективно-правовой ипостаси), по существу, – это договоры об изменениях или стабилизации национальных правопорядков.

Аргументом в пользу концептуального понимания международного права в качестве метода коллективного государственного правотворчества, ориентированного реально на внутригосударственное исполнение и применение, может, на наш взгляд, служить теоретически именно специфический феномен превращения принципиально субъективных международных договорно-правовых норм посредством их трансформации (рецепции) в объективное национальное право договаривающихся государств.

Фактически основной корпус международного права у каждого государства – это свое собственное конвенционно-государственное международное право, т. е. комплекс международных конвенций, договоров, действующих для данного государства. Общее же, применимое для всех государств объективное право (обычно-правовые, некодифицированные принципы и нормы международного права), увы, оказывается второстепенно, не обеспечивается единой общемировой властной силой, отличается толкованием с применением так называемых двойных стандартов и, главное, нередко подменяется прямой силой, хотя обычно и камуфлируемой псевдоправовым орнаментом. Нет поэтому и никаких оснований утверждать, что международное право соблюдается более скрупулезно, чем обычно национальное.

Доктрина соотношения и «субординации»

национального и международного права

Еще в 1646 году «отец» международного права Гуго Гроций писал: «Кроме права естественного, называемого часто также правом народов, почти не встречается право, которое было бы общее всем народам». Существование же права народов доказывается «фактом непрерывного соблюдения и свидетельством сведующих лиц»²¹, иначе говоря, обычаем. Таким образом, международное право трактовалось как «естественное» и «обычное». Национальные же правовые системы понимались как разные между собой в отличие от общего, международного права. Выражаясь современным, доктринально-терминологическим языком, Гуго Гроций, можно понимать, придерживался так называемой дуалистической концепции относительно соотношения международного и внутринационального права.

Дуалистической концепции строго придерживалась и советская теория международного права, исходя из того, что международное право и право внутригосударственное представляют собой две относительно самостоятельные правовые системы, не подчиненные одна другой. Классик этой доктрины Г.И. Тункин, например, прямо утверждал, что «концепция единства права является произвольным построением…»²².

История и эволюция дуалистической доктрины (Трипель, Штрупп, Анцилотти, Оппенгейм и др.) и противоположной монистической концепции (Кельзен, Фердросс, Ссель, Райт, Кунц и др.) хорошо известны в науке, и нет ни места, ни необходимости подробно излагать их здесь. Важно, что жизнь, как это обычно бывает, развивалась как бы по «среднему» пути.

К настоящему времени обычно стала не без основания квалифицируемая (Лаутерпахт) в качестве англо-американской концепция (У. Блекстоун), широко по существу воспринимаемая и многими другими государствами, в частности, и конституционно закрепляющими включение международного права в состав внутригосударственного права в качестве части правовой системы каждого отдельного государства²³. В том числе по этому пути пошла с конца прошлого века и Россия.

Классическая монистическая теория базируется на презюмируемом наличии единого (общемирового) правопорядка. Международное право и внутригосударственные правопорядки видятся отдельными элементами такого общего правопорядка. Монистическая теория в «чистом» виде исходит из примата международного права. Соответственно логически вытекает следующее:

– национальные правовые нормы, противоречащие верховенствующему международному праву, должны считаться противоправными;

– акты международного права могут прямо применяться на внутригосударственном уровне.

Сразу же следует сказать, что в таком виде (по сути, именно «верховенства» международного права) монистическая теория не осуществилась (да реально и не могла ныне осуществиться) на практике.

Согласно же дуалистической теории международное и национальное право существуют независимо друг от друга. Из этого следует, что для принятия и действия международно-правовой нормы на национальном уровне безусловно необходима ее трансформация (рецепция, инкорпорация) на этом уровне. Логично, в случае коллизий между национальными и международными нормами приоритет имеет национальное право. Следует отметить, что дуалистическая концепция заявила себя в теории права раньше монистической. Возникновение и даже «расцвет» монистической теории следует, на наш взгляд, во многом отнести на счет некоей эйфории, связанной с возникновением после Первой Мировой войны Лиги Наций и надеждами на унификацию международного права и национальных правовых систем. Те же самые, в основном доктринальные надежды, связывались и с возникновением Организации Объединенных Наций после Второй Мировой войны, а именно с упованиями на образование всеобъемлющего единого правопорядка взамен множества правопорядков, хотя бы и взаимозависимых²⁴.

Во второй половине XX века действительно имело место значительное, но в основном доктринально значимое «реформирование» международного права в направлении значимости общепризнанных принципов международного права, причем особо отмечается прогресс в области правотворчества защиты прав и свобод человека.

Реальное на сегодня состояние права (в глобальном масштабе) не укладывается ни в одну из двух упомянутых догматических теорий, и проблема смещается практически в определение методов и значения трансформации (инкорпорации, рецепции) норм международного права в национальный правопорядок.

Теоретически трансформация, как уже отмечалось выше, может распространяться:

– на все международное право в целом в русле, казалось бы, монистической теории. Однако такая «генеральная инкорпорация» отнюдь не происходит ни в силу «верховенствующего» действия самого международного права, ни фактически и формально – в силу универсально применяемых национальных правовых трансформационных актов;

– на избранные нормы или принципы международного права или иные виды правовых инструментов, например международные договоры и конвенции. В этом случае проявление дуалистической концепции очевидно.

Прямо демонстративен, на наш взгляд, «дуалистический дух» вообще для имплементации, исполнения норм международного права во внутригосударственных правовых системах. В отличие от рецепции (инкорпорации) при имплементации не создается новая норма национального права, но лишь допускается (для этого требуется соответствующая внутригосударственная норма) применение в юрисдикционном поле данного государства имплементируемой нормы международного права. И здесь явственно наблюдаемо концептуальное проявление дуалистической теории. Можно ли при этом согласиться с торжеством монистической доктрины? Международное право во многих случаях включается действительно в национальные правовые системы, т. е. составляется некое монистическое единство, но по сути подлинный ли это монизм?

Во-первых,