Разумеется, если взять в качестве аналогии яблоко, то ничто не мешает нам рассматривать половинку яблока как часть целого. Однако ни логически, ни реально половинка яблока не может одновременно прирастить к себе половинку груши. По контрасту термин «полу-президентская республика» по своему объему не ограничивается «половиной объема» термина «президентская республика» и захватывает часть объема понятия «парламентарная республика». Такой результат невозможно достичь при строгом соблюдении правил классической логики.

Соответственно и по содержанию концепция полупрезидентской республики, разработанная Морисом Дюверже [Duverger, 1970], гораздо шире своего названия, что приводит к контаминации обоих исходных понятий – «президентская республика» и «парламентарная республика». В теории публичного права России концепция Дюверже уже давно стала одним из догматов юридической мифологии. Последняя позволяет отечественным юристам «ничтоже сумняшеся» оперировать понятиями с неявным и противоречивым смыслом.

Следует отметить, что некоторые известные конституционалисты современной Франции [Chagnollaud, Quermonne, 1996; Duhamel, 2009; Gicquel, 2011; Cohendet, 2011] конструктивно критикуют указанную доктрину Мориса Дюверже. В частности, Мари-Анн Коанде предлагает вместо термина «полупрезидентская республика» применять понятие «бирепрезентативный парламентарный режим» (régime parlementaire bireprésentatif). Здесь главным признаком выступает категория «представительство»: глава правительства представляет парламент, который в свою очередь действует от лица избирателей, а глава государства представляет народ напрямую, минуя парламент [Cohendet, 2011].

Интересно, что из понятия непрезидентской непарламентарной республики» в качестве ее подвида мы можем вывести, например, «советскую республику». Здесь, правда, во-первых, необходимо оставить за скобками конституционного права институт выборного главы государства или, по крайней мере, минимизировать его функции по аналогии с минималистскими функциями президента парламентарной республики [Краснов, 2008].

Уместно в этой связи воспроизвести аргументацию А.А. Мишина о том, что глава государства – это анахронизм и «может быть устранен, так как его реальная роль и значение настолько ничтожны, что как таковой он на практике принимает весьма незначительное участие в делах управления государством» [Мишин, 1976, 246–47]. Тезис А.А. Мишина применим к любой реальной олигархической политической организации, даже там, где во главе государства стоит авторитарный харизматический лидер. Во-вторых, следует последовательно придерживаться советской модели и отвергнуть также и принцип разделения властей вместе с институтом «буржуазного парламента».

Как мы видели, при дихотомическом методе образования парных категорий необходимо обеспечить их комплементарность, т. е. взаимную дополнительность. Например, в случае оппозиции «публичное право – частное право» всякое непублично-правовое явление автоматически относится к частному праву, и наоборот, всякое нечастноправовое явление является публично-правовым. Однако наблюдаемый во всем мире процесс тотальной приватизации публичных функций со стороны коммерческих структур свидетельствует о реальной возможности «непубличного публичного права» (частные тюрьмы) и «нечастного частного права» (полицейский патронаж в отношении предпринимателей-клиентов). Здесь, правда, необходимо уже оперировать терминами Петражицкого, а не Кельзена.

В теории конституционного права современной России как генезис, так и взаимодействие юридических понятий нередко носят бессистемный, конъюнктурный и, как следствие, противоречивый характер. Однако при систематическом подходе к категориям публичного права краеугольный камень категоризации – это по определению слово «система» и, следовательно, слово «иерархия».

С точки зрения систематики как конституционного, так и международного права главным публично-правовым понятием является термин «конституция». При таком подходе ближайшим к родовому понятию «конституция» будет видовой термин «конституционное государство». Если согласиться с мнением профессора Г. И. Челпанова о том, что «прилагательные всегда являются терминами конкретными, а не абстрактными» [Челпанов, 2010, 11], то можно сделать следующий вывод: при помощи прилагательного «конституционное» мы отчасти конкретизируем абстрактное понятие «государство».

Понятие же «конституционное право» при таком подходе предстает, скорее, лишь как modus operandi конституционного государства. Однако указанная служебная функция конституционного права по отношению к конституционному государству не снимает логической апории об иерархическом соотношении терминов «конституционное государство» и «конституционное право». В рамках нормативизма Кельзена, правда, логической апории здесь никакой нет: «Рассматривать государство как «власть из-за спины права» некорректно, поскольку это предполагает существование двух отдельных единиц там, где есть только одна [единица] – правопорядок» [Kelsen, 1949, 191].

Однако вопреки авторитетному мнению Ханса Кельзена о том, что дуализм здесь мнимый и он легко снимается в понятии «правопорядок», большинство конституционалистов сходятся в том, что оба понятия имеют право на существование. Однако при таком дуалистическом подходе неизбежно возникает вопрос о сфере функционирования конституционного государства, неохваченной сферой конституционного права, а также о сфере конституционного права, неподвластной конституционному государству.

В первом случае приходит на ум, например, специфика внешнеполитической деятельности Администрации Президента США в части подготовки т. н. исполнительных соглашений (executive agreements) [Krutz, Peake, 2011] с правительствами иностранных государств. Здесь речь идет, во-первых, о т. н. дискретных полномочиях Президента США, вообще непрозрачных для конституционного права. Во-вторых, и только в техническом смысле речь может идти о некоторых нормах административного права США.

Что касается сферы конституционного права, неподвластной конституционному государству, то в качестве примера можно привести т. н. вечную оговорку (Ewigkeitsklausel) [Möller, 2004], а именно ст. 79 абз. 3 Основного Закона Германии 1949 года. Указанная оговорка вообще запрещает менять определенные положения действующей конституции Германии. «Вечное действие» гарантировано защите человеческого достоинства (ст. 1 абз. 1), признанию прав человека как основы человеческого общежития (ст. 1 абз. 2), обязанности государственной власти соблюдать права человека (ст. 1 абз. 3), принципу союзного государства (ст. 20 абз. 1), республиканскому принципу (ст. 20 абз. 1), принципу социального государства (ст. 20 абз. 1), принципу демократии (ст. 20 абз. 2), принципу народного суверенитета (ст. 20 абз. 2 предл. 1), разделению властей (ст. 20 абз. 2 предл. 3), связанности законодательной власти конституцией (ст. 20 абз. 3), связанности исполнительной власти и судебной власти конституцией и прочим правом (ст. 20 абз. 3).

Нередко само содержание дефиниций тех или иных терминов конституционного и международного права поднимает вопрос о соотношении абстрактного и фиктивного элемента в этих определениях. Например, понятие «выборы президента» до тех пор, пока они действительно проводятся с определенной периодичностью, достаточно легко сформулировать в виде абстрактного понятия, т. е. термина, абстрагированного от реальных политических процессов. Однако термины вроде «правовое государство» в странах Тропической Африки или «социальное государство» в бывших советских республиках Средней Азии по своей способности отражать реальные процессы в этих странах мало чем отличаются от таких фиктивных категорий, как «воля нации», т. е. общая воля в духе Ж.-Ж. Руссо [Chevallier, 1953, 5–30] или «народный суверенитет» [Erbentraut, 2009; Kielmansegg, 1977].

Вопрос о технической эффективности наиболее абстрактных понятий теории публичного права не следует считать лишь умозрительным. Ведь если предельно абстрактные термины вроде понятия «конституционное государство» уже не подлежат дальнейшему обобщению (generalisatio), то, быть может, противоположная логическая процедура, а именно ограничение (determinatio), сделав термин более конкретным, одновременно сделает его и более инструментальным? В русском языке такое ограничение возможно либо через добавление к основному термину прилагательного в препозиции, либо через добавление к нему существительного в родительном падеже в постпозиции.

Например, если мы попытаемся еще больше ограничить термин «конституционное государство», а именно через термин «социальное государство», то у нас может получиться новый термин – «конституционное социальное государство» или же «конституционное государство социально слабых». Ясно, что оба варианта не безупречны как с идеологической, так и с юридической точки зрения.

Особенно второй термин может вызвать нежелательную коннотацию, а именно, что социально слабые слои населения являются главной ценностью конституционного государства. Однако данный конкретный результат на самом деле не является аргументом против двух указанных способов конструирования легальных дефиниций (через прилагательное в препозиции или же через генитив в постпозиции), поскольку иных возможностей грамматика русского языка не предоставляет.

В теории публичного права России, на мой взгляд, не уделяется должного внимания разработке того, что в Германии, правда, нередко с иронией называют «юриспруденцией понятий» (Begriffsjurisprudenz) [Haferkamp, 2004].

В частности, это приводит к тому, что разные отечественные авторы по-разному оценивают соотношение одних и тех же юридических категорий. Например, либерально настроенные конституционалисты склонны рассматривать термины «полицейское государство» и «конституционное государство» [Sachs, Siekmann, 2012] как несовместимые. Но здесь тут же возникает вопрос о том, являются ли эти термины контрарными, т. е. полярными. В качестве контрарных терминов они должны допускать промежуточные категории, как между контрарными категориями «белое» и «черное» помещается вся цветовая гамма.

Поскольку в указанном примере трудно найти промежуточные категории государства, то уместно предположить, что более надежным способом деления понятий в теории публичного права является «недихотомический диайрезис».

В этом случае термин «государство» в зависимости от специфики функций государства можно подразделять на термины «полицейское государство», «правовое государство», «социальное государство», «налоговое государство», «экологическое государство».

Ясно одно: для классической (строгой) дихотомии указанные понятия не подходят, так как каждое из них носит определенный идеологический заряд, препятствующий формированию комплементарного негаторного понятия. Даже почти полностью оболганный термин «полицейское государство» представляется не столь уж мрачным, если противопоставить ему его же комплемент в виде «неполицейского государства», который, прежде всего, приводит на ум исчезновение полиции как института государственной власти. Быть может, «неполицейское государство» покажется заманчивым для анархистов, но здравый смысл любого обывателя отторгает «неполицейское государство», т. е. воспринимает его как угрозу, а не как социальную ценность.

Не будучи идеологическими антиподами друг друга, такие термины, как «правовое государство», «социальное государство», «налоговое государство», «экологическое государство» и т. п. могут быть сопряжены между собой в рамках юридической топики [Viehweg, 1974], т. е. в «карусели общих мест» правопорядка.

Выводы

1. Как в реальной карусели, каждая «люлька» периодически «цепляет глаз» центрального наблюдателя, так и в рамках государственной политики периодически выходит на первый план более или менее автономный комплекс проблем под названием «правовое государство», «социальное государство», экологическое государство» и т. п. Однако равноценность или равнозначность указанных топосов (общих рубрик правопорядка) не снимает вопрос о систематике и иерархии национального права.

2. Если конституционно-правовые топосы равноценны и поэтому не подчиняются друг другу, то они по определению подчинены конституции и конституционному праву. Таким образом, юридическая иерархия подчиняет себе горизонтальную сопряженность «общих рубрик правопорядка». Отсюда в юридическо-логическом смысле нет правового государства или социального государства, а есть конституционное правовое государство, конституционное социальное государство и т. д. В конечном итоге любой из возможных юридических топосов представляет собой лишь вид, аспект или ракурс конституционного государства, которое обеспечивает единство и систематику национального правопорядка.

3. Самое интригующее с логической точки зрения заключается в том, что в русском юридическом языке не имеют хождения самые базовые дихотомии: право – неправо, государство – негосударство, конституция – неконституция. Так, фактически отрицая гносеологическую значимость термина «неправо», российские правоведы лишают себя возможности провести четкую теоретическую и практическую грань между правовыми и неправовыми явлениями.

1.2. Всемирный правовой полиморфизм