Но Энгельман не остался на почве чисто исторической и в дальнейшем своей научной деятельности перешел к историко-догматическому периоду развития русской науки гражданского права.

На почву исторических изысканий выступил также профессор Куницын, преподававший в течение 25 лет гражданское право в Харьковском университете, а под конец жизни перешедший в одесский университет. Его довольно большая речь, произнесенная на публичном акте 1844 г. «О правах наследства лиц женского пола», представляет собой главным образом экскурсию в область русской истории. В заключение речи Куницын высказывает взгляд в пользу преимущества мужчин перед женщинами в наследовании. «Как государственный человек, как воин, как гражданин, как отец семейства, мужчина, или исключительно, или преимущественно, несет сообразные каждому званию повинности; на нем лежит обязанность защиты, пропитания и содержания жены и всего семейства, на нем преимущественно лежит обязанность и воспитания детей. Женщина всегда и везде по своему полу имеет нужду быть под защитой мужчины и, разделяя с ним труд, она является не более, как его помощницей. Не требует ли того и сама справедливость, при этих исключительных или преимущественных обязанностях мужчины, представлять ему и более материальных способов к понесению всех этих повинностей. А где всего более может представиться этих способов, как не в наследстве?»⁵⁶ Наиболее ценным произведением Куницына является «Историческое изображение древнего судоустройства в России», 1843 г., которое чрезвычайно богато историческими данными, предлагаемыми усмотрению и собственной оценке самого читателя. Автор не довольствуется одним изложением юридических памятников, но совершенно верно прибегает к общим источникам, чтобы в них найти разъяснение тех пробелов, которые допущены были древним законодателем, не обладающим еще способностью правильно и всесторонне охватить явление и дать ему соответствующее выражение. «Чтобы наполнить промежутки в системе древнего судопроизводства, я нередко прибегал к летописцам, у которых многие судебные действия описаны с довольной подробностью. Поскольку долг судьи есть наблюдение закона, и как произвол его в употреблении власти обыкновенно ограничивается установленными формами, то мы должны признать законным тот самый порядок, который он наблюдал в рассмотрении и решении дел» (предисловие, С. II).

Вопрос о древнерусском судопроизводстве особенно интересовал русских ученых того времени, насколько можно судить по тому обстоятельству, что большинство тем касалось этого вопроса. Мы видели, что этому вопросу посвятил свое первое внимание Кавелин. Профессор Петербургского университета Михайлов, написал обе свои диссертации на тему, относящуюся к истории процесса, в 1848 г. появилась его «История образования и развития системы русского гражданского судопроизводства до Уложения 1649 года», а позднее, в 1856 г., он выпустил в свет «Русское гражданское судопроизводство в историческом его развитии от Уложения 1649 до издания Свода законов». В посвящении первого из указанных сочинений министру Уварову Михайлов объясняет преобладавшее в его время историческое направление юриспруденции следующими соображениями. «Любовь ко всему отечественному есть одно из отличительных направлений современного образования и просвещения в России. Мы, русские, дорожим нашей отечественной стариной, мы любим все, что говорит нам о России, памятники ее прежней жизни для нас священны и на них обращаются исследования исторические как по любви к науке, так и по любви к отечеству». Читая эти строки, начинаешь думать, что историческое направление составляет нечто самобытное, выросшее собственно на русской почве, без всякого западного влияния! В первом сочинении Михайлов производит древний суд из мирового разбора отцом спора между подвластными, причем средствами решения служат разум, совесть, опытность и обычаи (с. 18). Впоследствии, во время междуусобий у племен, вместо прежних мирных обычаев в системе суда и расправы утвердились более суровые обычаи мести, самосуда и самоуправства (с. 19). Положение это весьма слабо подтверждается источниками, а между тем автор придает ему большое значение. Вопреки установившемуся ныне взгляду, что процесс вызывает законодательную деятельность ранее материального права, Михайлов пытается доказать противное на русской истории: будто в судопроизводстве обычай дольше всего сохраняет свою силу, что опять‐таки не находит себе подтверждения. Во втором исследовании, составляющем продолжение первого, Михайлов проводит мысль, что учрежденный Петром I порядок суда по форме не был преобразованием древнего порядка суда, а только усовершенствованием, т. е. дальнейшим развитием древних чисто русских начал процесса под влиянием иноземных форм. В доказательство этого положения Михайлов ссылается на то, что «Петру Великому, как гению, не могло не быть ясно превосходство элементов Руси, этого юного, полного сил колосса, перед элементами уже одряхлевшими некоторых западных государств и самой Германии» (с. 53), – славянофильские идеи выдвигают патриотизм автора выше его научной основательности. Увлечение историческим направлением со стороны Михайлова было настолько велико, что вместо торгового права, курс которого он открыл в 50‐х годах, он предлагал слушателям одну только историю всемирной торговли (см. его «Торговое права», три выпуска, 1860).

К вопросам, возбуждавшим особенный интерес в русских ученых, кроме древнерусского судопроизводства, принадлежал еще вопрос о древнем русском праве наследования. На него обратили свое внимание Беляев, Никольский, Кавелин, а позднее Цитович. Первый из них, профессор Московского университета Беляев, оставил нам сочинение «О наследстве без завещания по древним русским законам до Уложения царя Алексея Михайловича», 1858. Чрезвычайно полезный деятель в области истории русского права, Беляев был, однако, плохим цивилистом и еще более слабым философом, в силу чего выбор темы для диссертации оказался неудачным. В наследовании имущественном Беляев видит необходимую аналогию физиологической наследственности, этим уподоблением экономическому (?) закону природы объясняется институт наследования. Существует «три рода наследства: 1) природное, состоящее в уподоблении детей родителям по наружности и по характеру, 2) общественное или государственное, заключающееся в распространении фамильных прав родителей на детей, 3) гражданское, по которому имущества и имущественные права и обязанности переходят от родителей к детям» (с. 3). Не говоря уже о том, что второй случай вовсе не подходит под понятие наследства, указанной «необходимой» аналогии противоречит разнообразие в порядке наследования у различных народов. Но Беляева это обстоятельство не смутило. «Гражданский род наследства у разных народов принимается разно; но все разности подходят под две главные категории, состоящие в том, какое какой народ имеет воззрение на уподобление детей родителям, т. е. простирает ли уподобление на всех детей, подражая природе, или желает видеть полное уподобление родителям в одном сыне, первенце» (с. 3). Таким образом, найдено легкое, но едва ли удовлетворительное, разрешение трудности. Знакомство с историей славянских и других народов не удержало Беляева от решительного ответа на вопрос, которое наследование старше, по закону или по завещанию: «не противореча истине должно допустить, что наследование по завещанию должно было явиться прежде наследования по закону» (с. 7). Такой же порядок существовал, по мнению автора, и в русской истории, чему главным доказательством служат договоры с греками. Резкое различие в наследственном праве славянских и германских народов выражалось в том, что 1) древнейшие чисто славянские законодательства не допускали наследования ни по восходящей линии, ни боковых родственников и ограничивали наследство только одной семьей или прямым нисходящим потомством, тогда как в германских законодательствах к наследованию допускались все родственники, 2) по славянским законам не было вообще различия между правом наследования недвижимой и движимой собственности, тогда как по германским законам недвижимую собственность не могли наследовать женщины (с. 14). Но из молчания древних русских памятников о наследовании в недвижимой собственности нельзя делать вывода, предложенного Беляевым, а скорее можно заключить об отсутствии частной собственности на землю. Отсутствие исторического понимания древнего быта и легкость выводов Беляева вызвали чрезвычайно резкие и иронические замечания по его адресу со стороны другого исследователя древнего наследственного права, Никольского.

Сочинение профессора также Московского университета, Никольского, «О началах наследования в древнейшем русском праве», 1859, как по содержанию, так и по форме изложения особенно выгодно выделяется среди монографий по истории русского гражданского права. Если с некоторыми выводами автора трудно согласиться, то нельзя не признать, что ему удалось начертить обстоятельную и ясную картину древнего родового и семейного быта. Книга распадается на две части, из которых первая излагает период до времен Русской Правды, а вторая – эпоху Русской Правды. Изложение отличается такой живостью, наглядностью, что перед глазами читателей как бы восстает вся эпоха в самых различных проявлениях ее юридического быта. К этому нужно присоединить сравнительный прием, которым автор пользуется часто и умело, чтобы выяснить начала, общие всем славянским племенам, а также особенности скандинавского миросозерцания, внесенного к нам варягами. Редкое в русском ученом знание языков польского, чешского, сербского облегчило автору выполнение его задачи. Никольский из рассмотрения быта древнейшей эпохи выводит заключение, что «каждый родовой союз составлял собой органическое целое, скрепленное кровью, сознанием общего всем членам происхождения, одинаковостью семейных верований, преданий, обычаев и, наконец, общей местностью. Родственные чувства давали известное положение каждому члену родственного союза и вместе определяли объем его прав и обязанностей. При таком сознании и устройстве домашнего быта славян само собой разумеется, что о раздельности имуществ и частном, единичном обладании ими не может быть и речи. Единство личное переносилось в полной силе и на имущество и делало его общим достоянием целого рода» (с. 36). Рассмотрев причины и условия разложения родового быта, уступившего место семейному началу в эпоху Русской Правды, автор устанавливает подобное же положение и для семьи: «Славянская семья этого времени есть нравственное, юридическое лицо, прикрепленное всеми правами к полновластному и в то же время фактически, бессознательно зависимому отцу семейства» (с. 282). Поэтому имущество составляло принадлежность не отдельного лица, а всей семьи (с. 287), чем предрешается сам вопрос о наследовании. Никольский, вместе с Эверсом, Рейцом, Кавелиным, Соловьевым, против Неволина, отстаивает взгляд, что в первоначальную эпоху русской истории не было частной поземельной собственности, потому что и нужды в ней не чувствовалось (с. 40 и 114). «Дом, двор, хоромы, платье да необходимые для обработки полей животные и земледельческие орудия – вот все достояние лица, частное имущество этого времени, оно, следовательно, только и переходило в то время по наследованию» (с. 333). Мы видели, что Беляев основывает свое предположение о существовании завещательного права в древнюю эпоху на договорах руссов с греками; напротив, Никольский отвергает значение этих памятников как свидетельств древнеславянского права и считает их выражением греко-варяжских юридических понятий (с. 220). Отрицая возможность наследования в первоначальный период русской истории, Никольский допускает ее только в позднейшее время. «Русская Правда впервые устанавливает только зачатки наследственного права, которое и у нас, как везде, начинает образовываться вместе с общественной жизнью, возникающей по разрушении родового быта» (с. 376). Завещательное право является значительно позже наследственного (с. 343).

На годичном акте Петербургского университета 8 февраля 1860 г. Кавелин произнес речь на тему «Взгляд на историческое развитие русского порядка законного наследования и сравнение теперешнего русского законодательства об этом предмете с римским, французским и прусским». После очерка, в котором автор старался выяснить исторические основания действующего русского законодательства по наследованию, следует систематическое изложение современного наследственного права, затем изложение римского, французского и прусского законов, как наиболее типичных, и, наконец, сравнение русского права с указанными законодательствами. Упрекнув Неволина за то, что он излагал историю наследственного права только по законодательным источникам, Кавелин говорит, что такой прием при исследовании древнего права недостаточен, «когда юридические начала еще не определились, находятся еще в нестройном смешении и вследствие того, не имея возможности развиваться самостоятельно и последовательно, оказывают беспрерывное влияние друг на друга, в самых разнообразных направлениях. Для изучения таких эпох нужна другая метода; необходимо вглядеться во всю совокупность быта, посреди которого возникают исследуемые отрывочные факты, и в нем, через него, искать между ними единства, за недостатком непосредственной связи. Вот путь, на который должны, как мне кажется, ступить рано или поздно и исследователи древнего нашего права» (с. 6). На этот путь именно и вступил, притом с несомненным успехом, Никольский, на этот путь логически наводит учение исторической школы о происхождении права, хотя многие западные ученые шли другой дорогой, предаваясь мелочным изысканиям юридических древностей. К сожалению, сам Кавелин, вероятно вследствие краткости речи, не мог остановиться на бытовых условиях, среди которых развивалось русское наследственное право, и по большей части ограничивается законодательным материалом. Относительно древнейшего наследования взгляд Кавелина совпадает с выводами Никольского, что наследственного права для отдельных лиц не существовало, что «наследовал дом, а не лицо» (с. 19). Из этого положения автор выводит объяснение для исключения женщин из наследования. Женщина не оставалась в доме, ее связь с семьей была непрочной, а потому она не могла участвовать в доставшемся дому имуществе, она получала лишь часть, в виде приданого, при выходе из семьи она пользовалась имуществом мужа как средством обеспечения (с. 22). Сравнивая русское законодательство с западным, Кавелин видит решительное преимущество нашего законодательства перед иностранными в праве наследования супругов. Для его времени этот взгляд был совершенно верен, потому что не было еще итальянского кодекса 1865 г., далеко оставившего за собой в этом отношении русское законодательство.

Значительно позднее, в 1870 г., тому же вопросу посвятил свою магистерскую диссертацию Цитович – «Исходные моменты в истории русского права наследования». Если прежние исследователи рассматривали наследственное право как историки, стараясь объяснить его условиями общинного (Беляев) или родового (Никольский) быта, то Цитович относится к своей задаче как юрист-догматик. Цитович делает упрек своим предшественникам за то, что «вопрос собственно о порядке постепенного допущения к наследству различных лиц сосредоточил на себе все внимание наших историков права» (с. 1), тогда как «не только в истории, но и в догматике наследственного права основным вопросом представляется прежде всего вопрос о том, в каком отношении находятся между собой те необходимо противоположные принципы, борьба и примирение которых обусловили такой своеобразный характер, например, наследования в римском праве или германском. Мы говорим об отношении и борьбе принципа субъективного произвола (testamentum⁵⁷) и принципа, на котором основано наследование в силу родственной связи, наследование по закону» (с. 2). Однако этот упрек совершенно неоснователен, вопроса не обошли ни Беляев, ни Неволин, а все сочинение Никольского является ответом на этот вопрос. Если все они обращали особенное внимание на круг лиц, призываемых к наследству и постепенность их допущения, то это объясняется тем, что вопрос этот является основным в истории каждого законодательства и важностью своей для общества затемняет все прочие вопросы, выдвигаемые современной догматикой, – о принятии наследства, о переходе на наследников долгов умершего и др. (с. 8). Цитович взялся за разработку исторической темы в то время, когда в науке гражданского права предъявлены требования догматического исследования действующего законодательства и послано немало упреков по адресу юристов-историков; вот почему г. Цитович оказывается вынужденным оправдать выбор темы. Он исследует исходные пункты действующего права, а потому надеется, что «если не по результатам, то, по крайней мере, по намерению, с которым предпринята настоящая работа, и по концепции ее задачи, его никто не упрекнет в антикварных вкусах, в гонке за какими‐то историческими призраками вместо современной действительности» (с. 29). Тем не менее г. Цитович причисляет себя к исторической школе. Восставая против взгляда, будто юридические сделки создавали нормы положительного права, и утверждая, что они только выражают собой положительное право своего времени, г. Цитович говорит: «Понимать иначе отношение юридических сделок к положительному праву, приписывать им творчество, значит в корне противоречить той теории обычного права и вообще истории происхождения положительного права, которая выработана немецкою историческою школою и в настоящее время, после возражений Кирульфа, Тибо и др., все‐таки остается господствующею, точнее определена, но не отвергнута корифеем обновленной исторической школы, Игерингом» (с. 83). Это причисление Иеринга к исторической школе мы встретим далее не раз. Приемом своего исследования г. Цитович вполне оправдывает приведенные выше слова Кавелина о методе изучения древнего права. Он приступает к Русской Правде, как к современному кодексу, прилагает к ней все приемы экзегезы, не обращая внимания на исторический дух памятника, на бытовые условия, среди которых он возник. Несмотря на новый прием, с которым г. Цитович приступает к древнему праву, ему приходится в главных вопросах лишь повторять выработанное предшествовавшими исследователями. Так по вопросу, который он сам считает основным, о соотношении наследования по закону к наследованию по завещанию, ему осталось примкнуть к мнению Никольского о первенстве законного наследования (с. 77). С другой стороны, в толковании источников автор стремится быть оригинальным во что бы то ни стало, вопреки принятому пониманию и установленному смыслу текста, как, например, по вопросу о наследовании смерда и боярина (с. 44 и 48), о значении слова «дом» (с. 56). Изложение отличается свойственной автору живостью и остротой.