Не следует, однако, считать Благовещенского представителем того узко национального направления, которое проповедует полную отрешенность одного народа от других. Убежденный, что право каждого государства развивается из основ, заложенных в его народной жизни, что строй и дух права носят на себе печать национальности, рассматриваемый автор высказывается, хотя и несколько несмело, за полезность сравнительного приема в науке права. «В заключение мы излагаем собственное свое убеждение в необходимости и пользе сравнительного законоведения, не почитая его отнюдь за учение догматическое, но в виде искреннего и твердого желания споспешествовать к вящему усовершенствованию нашей науки. Под именем сравнительного законоведения можно понимать тот образ изучения и преподавания законов, по которому законы и законные правила какого‐либо определенного государства (например, российского) сравниваются с законами того же самого государства, например настоящие с прежними, или с законами других государств, в большем или меньшем количестве взятых или, наконец, с законами и обычаями всех государств и народов, прежде существовавших и ныне существующих. Мы понимаем в сем последнем и пространнейшем смысле и признаем собственно наукой законоведения, открывающей вечные начала правды, справедливости и благочестия, сии непоколебимые основания бытия и благоденствия родов, царств и народов» (VI, с. 414). Очевидно, Благовещенский не предлагает только догматическое изложение положительного права с экскурсиями в область истории и иностранных законодательств, но ищет результата такого сравнения и сопоставления. Нельзя, однако, приписать ему идеи сравнительного правоведения, в современном значении этого слова, Благовещенский далек от мысли искать общих законов развития права, которые только и могут обнаружиться из сопоставления явлений, различных по условиям времени и пространства. В приведенных словах его мы должны скорее искать невольное отражение философского духа его времени. Как ни решительно становится он на сторону исторической школы права, как ни твердо убежден в национальном характере права, но все же он не может отказаться от мысли, что в истории права заложена какая‐то общая идея, раскрытие которой и придает правоведению научный характер. В этом отношении влияние Гегеля и его школы было слишком сильно, чтобы, попав в Германию в конце 20‐х годов, молодой ученый мог выйти оттуда не зараженным, хотя отчасти, стремлением искать идеи, во имя которой развивается история человечества. Влияние германской философии заметно почти на всех русских ученых рассматриваемого времени, все они как бы сидят между двух стульев и весьма нередко попадают в противоречия.

Такая двойственность замечается в богатом по содержанию сочинении Неволина «Энциклопедия законоведения», вышедшем в двух томах в 1839 г. Сочинение это, заключающее в себе, кроме собственно энциклопедии права, еще историю философии права и историю положительного права, имело несомненно весьма значительное воспитательное значение для русского общества, предложив ему такую массу разнообразных сведений, какую не вмещала вся предшествовавшая русская юридическая литература, вместе взятая. Автор выражает свое сочувствие исторической школе, которое особенно ярко выступает в изложении учений современных ему в Германии школ (II, с. 535, 563). Идеи Савиньи о постепенном развитии права из народного сознания, о формах права, совмещаются с философией Гегеля, с учением о существе и ступенях развития воли со стороны ее формы и содержания, с знаменитыми триадами⁵⁰. Согласно с духом времени, в которое писал Неволин, но не вполне согласно с духом его выдающегося произведения, автор смотрит на науку права с чисто практической точки зрения. «Законоведение есть преимущественно наука практическая и изучается наиболее для целей практических. В практическом отношении человек имеет определенный круг прав и обязанностей, который, при невозможности знать все, он и должен стараться узнать предпочтительно. Сей круг ограничивается для каждого преимущественно его отечеством и его временем. Почему и его законоведение должно ограничиться законами отечественными, в его время действующими» (§ 125). Эта практическая точка зрения заставляет Неволина держаться системы права, установленной Сводом законов, что оказалось особенно неудобным в истории положительного права. В нашу задачу не входит подробное рассмотрение этого произведения Неволина, так как в нем он почти вовсе не касается гражданского права (§ 98, 99, 100).

Необходимость изучения отечественного права, выставленная Благовещенским и Неволиным, была понята последующими учеными не в догматическом смысле, а в духе исторической школы, как необходимость изучения исторических основ отечественного юридического быта. Энергичным пропагандистом исторического направления выступил несколько позднее профессор казанского и харьковского университетов Антон Станиславский, особенно в его двух речах «О ходе законоведения в России и о результатах его современного направления», 1853, и «О происхождении положительного права», 1856. «Каждому моменту в развитии данного государства соответствует непременно такой же момент в развитии его законодательства, и в настоящее время никто не сомневается более, что исследователь, имея пред глазами законодательство известного народа, в историческом его развитии может делать весьма близкие к правде, иногда даже совершенно верные заключения о постепенном развитии этого народа»⁵¹. В своем изложении теории происхождения права Станиславский придерживается взглядов исторической школы, которые она выразила во второй фазе своего существования, после появления System des heutigen Römischen Rechts Савиньи, с дальнейшим развитием их в сочинениях талантливого его последователя – Пухты.

«Первым по времени, а может быть и по внутреннему значению, источником положительного права надобно признать непосредственное убеждение народа о праве. Это убеждение проявляется сначала во внутренней сфере духа – в сознании членов общества». «Вслед за появлением его в народном сознании, оно, при первом удобном случае, высказывается во внешних действиях, которые можно уже назвать осуществлением юридического убеждения» (с. 25). Действия эти, повторяясь более или менее часто, обращаются в привычку, в обычаи. «Совокупность правил, вытекающих из народного сознания и осуществившихся в обычаях, называется обычным правом» (с. 26). «Таким образом, народное сознание, имеющее за собой все прошедшее народа, его нравы, религиозные верования, историю – вот истинный и единственный источник положительного права, не только обычного, но и законодательного». «Власть государственная есть внешний орган, служащий представителем общей народной воли. Задача ее заключается в том, чтобы, во‐первых, сознать и, во‐вторых, осуществить свою волю. Соответственно своему назначению сущность власти государственной состоит в том, что, как скоро она, по установленным для того правилам, признает что‐нибудь в данном случае общей волей, то вместе с тем она имеет право требовать, чтобы эта общая воля была также признаваема и исполняема всеми членами государства» (с. 30). Следовательно, задача законодателя сводится к возможно точному воспроизведению народного сознания в форме велений закона, соединенных с санкцией.

Теория, придающая такое важное значение народному правосознанию, не могла не отразиться на вопросе о соотношении между обычным правом и законом. Станиславский предостерегает от вывода «будто право народное может быть рассматриваемо только как суррогат законодательства, когда оно оказывается недостаточным, и что как скоро для данного случая есть закон, то уже не должно быть и речи об данном праве. Обоим источникам положительного права, законодательству и народному сознанию (?), надобно признать равное и самостоятельное значение и в таком случае окажется, что даже правило, первоначально установленное законом, впоследствии времени, сообразно с изменившимися потребностями, может быть изменено или отменено другим правилом, вытекшим из народного убеждения о праве и воплотившемся в обычае» (с. 37). В этом случае Станиславский допускает некоторое противоречие: с одной стороны, признает, что в основании законодательства лежит также народное правосознание, с другой – отождествляет народное сознание с обычным правом и дает последнему место в ряду источников права, не соответствующее ни современным научным воззрениям, ни истории русского права. То же положение было отстаиваемо современником Станиславского – профессором Мейером. «Третьим, наконец, источником положительного права, – говорит Станиславский, – мы признаем знание права и учение о нем – одним словом, науку права» (с. 39).

Из приведенных отрывков видно, что Станиславский всецело проникся идеями исторической школы и с горячей убежденностью предлагает их русскому обществу. Человек с широким образованием, притом поэт, Станиславский был далек от мысли пропагандировать мелочное исследование исторического материала. Его сочинения посвящены были истории права, но при этом он искал в прошедшем народной жизни объяснения явлений современного быта, а не довольствовался нагромождением одних архивных данных, как это делали многие германские последователи исторической школы, справедливо заслужившие упреки от своих противников.

Как ни незначительны были русские ученые силы, посвятившие себя изучению гражданского права, но все они под влиянием исторической школы занялись в течение 40‐х и 50‐х годов разработкой истории русского права, преимущественно древнего юридического быта. Вместе с тем исторические памятники, как общие, так и собственно правовые, подверглись подробному исследованию с точки зрения их значения для истории гражданского права. Профессор Станиславский, обративший внимание на это, современное ему, направление и пытаясь дать ему объяснение, отвергает как причину влияние исторической школы. «Едва ли можно допустить, что все, следующие этому направлению, объединены общим сознанием необходимости делать так, а не иначе. Допустить это – значило бы то же самое, что признать существование исторической школы законоведения; но, сколько мне известно, никто еще не думал дать такое значение современной деятельности русских законоведцев. Я готов скорее видеть в этом, как и во многих других проявлениях человеческой деятельности, таинственное сочетание воли и необходимости»⁵². Но мы, рассматривая это явление в отдаленной перспективе, не поверим современнику, отвергнем вмешательство таинственных сил и признаем именно влияние исторической школы, иногда сознательное, иногда невольное.

Мы имеем перед собой целый ряд исторических исследований по гражданскому праву, появившихся в рассматриваемое время. Профессор Московского университета Морошкин издал в 1837 г. исследование «О владении по началам российского законодательства». В этом сочинении Морошкин, следуя теории одного из представителей исторической школы, Рудольфа, применяет (с. 34) его взгляд на первоначальное владение, который составлял вывод из теории германского права, всецело к древнему русскому быту. Он объясняет владение в древние времена нашей истории идеей общего мира, охранение собственности и владения запрещением насилия. Вслед за Рудольфом Морошкин признает владение не правом, а только фактом. В подтверждение своей теории или лучше сказать, применимости теории Рудольфа к русской истории, автор делает много ссылок на древние акты и памятники. В 1839 г. Морошкиным произнесена была речь на публичном акте Московского университета «Об уложении царя Алексея Михайловича и о последующем его развитии». В том же 1839 г. появилось «Историческое изложение русского законодательства о наследстве» Рождественского. В этом сочинении автор рассматривает сначала влияние чужеземного права на порядок наследования (с. 3–32), а затем народные русские элементы наследственного права, причем делит свое историческое обозрение на три периода, от Русской Правды до Уложения (с. 33–53), от Уложения до закона 1714 г. о единонаследии (с. 53–70) и, наконец, с этого момента до царствования Николая I.

В этом же историческом направлении работал и Станиславский, оставивший русской литературе два исторических исследования;«Об актах укрепления прав на имущества», 1842, и «Исследование начал ограждения имущественных отношений в древнейших памятниках русского законодательства», 1855. Первое из этих сочинений посвящено весьма интересному вопросу о постепенном развитии форм укрепления соответственно степени общественного развития. Укрепление прав выражается первоначально в символах, мимических действиях, которые заменяют слова, вследствие бедности языка первобытного человека (с. 33). На смену символам выступают формулы, которые предполагают некоторое совершенство в языке народа, хотя и здесь, при небольшом запасе слов, одно удачно найденное, краткое энергическое выражение надолго сохраняется ненарушимо и применяется к другим случаям, отличающимся от первоначальных условий применения (с. 35 и 78); наконец, с развитием языка и письменности средством укрепления прав на имущества служат документы. Сочинение Станиславского посвящено, таким образом, символике права, которой автор придает большое значение. «Символика права, – говорит он, – вскоре сделается для многих ученых предметом ближайшего исследования, а тем самым займет почетное место в области наук юридических. Кажется, она должна со временем войти в состав истории права, именно образовать собой первую часть оной, историю, так сказать, баснословного, доисторического периода времени» (с. 51). К сожалению, автор мало обратил внимания на собственно русский быт, главным образом он пользуется данными германского и французского права, насколько они выяснились в работах Гримма и Мишле. Притом поэтический талант переводчика Данта берет нередко перевес над научной последовательностью и твердостью доказательств. Второе из указанных произведений Станиславского посвящено исследованию о мерах ограждения имущественных отношений частных лиц по древним памятникам, по договорам Олега и Игоря с греками и по Русской Правде. Труд исследователя заключается здесь в объяснении текста тех статей указанных памятников, которые содержат указания на имущественные права частных лиц.

Памятники русской истории, имеющие отношение и к гражданскому праву, нашли себе деятельного исследователя в лице профессора Московского университета Калачова. В 1846 г. он представил свою магистерскую диссертацию «Исследование о Русской Правде», в 1847 г. он поместил в «Чтениях» Московского общества истории и древностей статью «О значении Кормчей книги в истории древнего русского права», которая вышла в 1850 г. отдельной книгой. В течение 40‐х и 50‐х годов Калачов деятельно собирал древние юридические памятники и работал над приведением их в систему и над истолкованием их смысла. В университете Калачов не только читал полный курс истории русского законодательства, но и занимался со студентами толкованием текста древних памятников⁵³. Несколько ранее Калачова вступил в мосМовский университет Кавелин, защитивший в 1844 г. диссертацию на степень магистра гражданского права «Основные начала русского судоустройства и гражданского судопроизводства в период времени от Уложения до Учреждения о Губерниях». Обратив все внимание на историю русского законодательства, ученые относились пренебрежительно к догматике права и в большинстве случаев ограничивались чтением курсов непосредственно по Своду законов, как это делали такие талантливые труженики науки, как Калачов и Кавелин, которые только сокращали, сопоставляли и поясняли историческими справками статьи Свода⁵⁴. В первой книжке «Современника» за 1874 г.

появилась весьма интересная статья Кавелина «Взгляд на юридический быт древней России», которая своей темой и оригинальностью воззрений автора вызвала целую полемику в журнальном мире. В ней Кавелин стремился дать теоретическое объяснение истории русского права, как и вообще всей русской истории. В живых и ярких красках набрасывает он картину русского родового быта в противоположность западному.

Историческим исследованиям посвятил свою первоначальную научную деятельность выдающийся русский цивилист, бывший профессором в Казанском, Харьковском и Петербургском университете, Пахман, который выпустил в свет в 1851 г. сочинение «О судебных доказательствах по древнему русскому праву, преимущественно гражданскому в историческом их развитии». В этом исследовании, обнаруживающем основательное знакомство автора с источниками, положительность и логичность выводов, устанавливаются следующие положения. Образование и развитие древней русской системы судебных доказательств, равно как и системы судопроизводства, условливались преимущественно туземными началами, определявшими жизнь наших предков (с. 12). Отвергая влияние германского элемента на русское право, автор допускает значительное и долговременное действие византийского элемента (с. 29 и 34). Древнейшая система судебных доказательств обнаруживает господство суеверия и грубых заблуждений, так как обычаем и законом были освящены некоторые средства открытия истины (суды Божии или ордали), которые должны быть рассматриваемы, с одной стороны, как судебные доказательства, а с другой – как особые формы суда, противоположные формам обыкновенного суда человеческого. Важнейшим и основным в целой системе судебных доказательств было доказательство посредством свидетелей (с. 136); ниже этого средства доказательства стояли формы суда, носившие общее название судов Божьих. Присяга, как средство доказывания, примыкает к ордалиям. Другие доказательства, как собственное признание, жребий, судебный поединок, повальный обыск, развиваются позднее, в период времени от начала XV до половины XVII в.

Другой известный цивилист того времени, Мейер, внес в историю гражданского права свою долю труда, предложив обществу «Древнее русское право залога», 1855 г. Здесь рассматривается история этого института только в древнейший период. Автор устанавливает относительно русского права положение, что первоначальный залог представлял собой форму отчуждения права собственности со стороны залогодателя в пользу залогопринимателя, что такое понятие о залоге с некоторыми колебаниями может быть прослежено до начала XVIII столетия (по «Юридическому сборнику», с. 228, 229, 263). Как естественный вывод из такого воззрения является: 1) передача заложенной вещи залогопринимателю (с. 247), 2) право залогопринимателя, как временного собственника, отчуждать заложенное имущество. Хотя взгляд этот на древнее право залога и подлежит еще сомнению⁵⁵, однако нельзя не признать, что по ясности изложения и тонкости юридического анализа это одно из лучших исторических исследований того времени.

В «Юридическом сборнике» Мейера 1855 г. помещена статья С. Капустина «Древнее русское поручительство», в которой автор рассматривает сначала круговую поруку во времена Русской Правды, причем оспаривает взгляд, будто она установлена была князьями с целью предупреждения преступлений (с. 290). По мнению автора, поручительство в древнем русском праве состояло в удостоверении поручителя в готовности и способности должника исполнить обязательство и в принятии на себя ответственности исполнением этого обязательства или вознаграждением убытков (с. 299). В такой форме поручительство до XVIII в. было единым, не представляло никаких видоизменений, сохраняло во всех случаях его применения одни и те же начала в противоположность позднейшему времени, когда в законодательстве установились многочисленные его виды. Сочинение вообще ничем не выдается.

Все в том же 1855 г., богатом историко-юридическими исследованиями по гражданскому праву, выступил впервые на литературное поприще профессор Дерптского университета, Энгельман. Его первое ученое сочинение «Систематическое изложение гражданских законов, содержащихся в Псковской судной грамоте» является студенческой работой, удостоенной золотой медали таким опытным учителем, как Неволин, обратившей на себя тотчас же внимание ученых. Этот систематический комментарий обнаруживает большое знакомство автора с языком и бытом времени появления этого любопытного документа. Его объяснения выражений, встречающихся в псковском юридическом памятнике, остаются в большинстве случаев авторитетными до сих пор.