Второе выделенное отличие секундарного права повествует о простой управомоченности. Управомоченность не имеет ничего общего с управомоченностью по отношению к обществу, к конкретному лицу или вещи. Управомоченность имеет дело только с одной идеальной сущностью – с самим правоотношением. В силу этого управомоченность не может пониматься в качестве меры возможного поведения. Введя данное определение, С.Н. Братусь попытался объяснить абсолютные права (право собственности прежде всего) как права на свои собственные действия, существующие вне правоотношений (без корреспондирующих обязанностей)^[31]. Поэтому С.Н. Братусь признал секундарные права субъективными правами, так как они представляют собой права на собственное поведение^[32].

Условно называемый социологический подход не может объяснить точку зрения о том, что секундарные права непосредственным образом вообще не регулируют поведение – ни пассивное, ни активное. При осуществлении секундарных прав не имеется никаких материальных (общественных) действий со стороны управомоченного. Реализационные действия носят только идеальный характер и направлены только на идеальное по своей сути правоотношение.

Объяснение природы управомоченности секундарным правом следует искать в большей мере в понимании объективного права, а не субъективного права. И.А. Ильин, рассматривая различия объективного права и субъективного права, в ходе своих рассуждений исходил из того, что объективное право (правовые нормы) является инструментом воздействия на человеческую свободу, тем не менее далее, переходя к рассмотрению субъективного права, ученый не смог выйти за пределы поведенческого аспекта субъективного права^[33].

Свобода в объективном праве проявляется прежде всего через собственность. Г.В.Ф. Гегель в своей «Философии права» писал, что лицо должно дать себе внешнюю сферу своей свободы как идею. Человек в себе и для себя является сущей и бесконечной волей в абстрактном определении. Отличная, отделимая от человека, безличная, бесправная и несвободная есть вещь. Размещение своей воли в отдельной от себя вещи является правом собственности^[34]. Понимание собственности Г.В.Ф. Гегелем объясняет суть собственности, но не каждого субъективного права вообще.

В этом смысле интерес представляет анализ правомочия (субъективного права), произведенный Н.М. Коркуновым. Он указал, что каждое правомочие состоит из пользования объектом (объект не понимался как вещь). Пользование как элемент присуще каждому субъективному праву и является основным элементом всякого субъективного права. Наряду с этим может иметься элемент владения, который состоял в возможности устранения других лиц от пользования объектом. Также выделялся элемент распоряжения, который понимался как возможность определять способы пользования^[35]. Примечательны все же другие мысли Н.М. Коркунова: под объектом правомочия понимались в самом общем виде силы^[36]. Выводом из положений, выдвинутых дореволюционным ученым, можно признать то, что содержанием субъективного права является пользование силами.

Приведенные положения позволяют несколько по-другому взглянуть на секундарное право. Отпадает необходимость искать его социальное содержание. Достаточно только указать, что оно предоставляет лишь определенную объективным правом меру власти, частичку воли, свободы, силы. Власть обладателя секундарного права носит идеальный характер – она направлена только на правовую сферу, только на правоотношение.

Из данного понимания секундарного права появляется возможность определить место секундарного права в правоотношении.

Здесь снова обращает на себя внимание концепция М.М. Агаркова о динамической правоспособности. После рассмотрения концепции секундарных прав ученый выделил три различных понимания понятия «право»: право в объективном смысле (закон, обычай и т. д.), право в субъективном смысле (например, право собственности) и право как проявление правоспособности (право составлять завещания, совершать договор, расторгнуть договор, произвести зачет и т. д.)^[37].

Правильным в этом взгляде представляется то, что субъективное право не отождествлено с таким «проявлением правоспособности». Хотя М.М. Агарков и не признавал существование секундарных прав, тем не менее он четко обозначил совершенно иную суть распорядительных действий. Условно говоря, М.М. Агарков говорил о «динамической сделкоспособности». Все же некоторые вещи концепция динамической правоспособности не позволяет объяснить. Так, М.М. Агарков указывал, что возможность совершать такие распорядительные действия нередко связана с самим субъективным правом: в частности, для того, чтобы отчудить вещь, нужно быть собственником этой вещи (т. е. быть в правоотношении собственности, обладать субъективным правом собственности)^[38]. Возникает вопрос: если это проявление правоспособности, то почему она привязана к субъективным правам и часто зависит от них? В понимании М.М. Агаркова можно было бы признать наличие не одной общегражданской правоспособности, а правоспособности собственника, арендатора, подрядчика и т. д. И все такие виды правоспособности были бы проявлением динамической правоспособности.

Но ни в законодательстве, ни в доктрине такие виды правоспособности не выделяются. Более того, правоспособность в таком понимании теряет свой смысл как абстрактную предпосылку правообладания, становится нормативно-социальным элементом, зависящим от экономических и социальных условий.

С.Н. Братусь указал, что правоспособность – это общая предпосылка правообладания для всех прав вообще, которые допущены объективным правом^[39].

Правоспособность действительно следует понимать как нормативную предпосылку, в ней нет ничего социального, она равна для каждого субъекта гражданского права. Правоспособность должна пониматься как предпосылка в том числе и секундарных прав. С.С. Алексеев полагал, что правоспособность является юридическим закреплением общественных связей и признавал наличие так называемых общих правоотношений, куда и включалась правоспособность^[40]. Но в таком понимании абсолютное правоотношение смешивается с правоспособностью.

Ю.К. Толстой отмечал, что правоспособность означает связь ее носителя с государством, но не является обозначением какого-либо правоотношения^[41]. Эта связь означает не что иное, как признание за субъектами возможностей вступить в правоотношение, только в этом и состоит связь – какой-либо общественной связи за правоспособностью не скрывается.

Вследствие этого видно, что, как и секундарные права, правоспособность не образует никаких социальных связей. Отличие состоит в том, что правоспособность представляет собой лишь нормативную предпосылку, а секундарное право дает возможность воздействовать на правоотношение как на идеальную связь.

Оба явления проистекают из объективного права, однако секундарное право теснейшим образом связано с правоотношением и находится в едином причинно-следственном ряду. Секундарное право может выступать как причина правоотношения (причина возникновения, изменения или прекращения правоотношения).

Отличительной особенностью секундарного права является то, что оно предоставляет возможность воздействовать на правоотношение, которая по своей императивности сильнее, чем императивность (требование или собственное поведение) при осуществлении субъективного права. Секундарное право – это властное право, его осуществление создает правовые последствия для всех участников конкретного правоотношения без какой-либо помощи с другой стороны правоотношения либо со стороны компетентного органа государства (принудительная реализация субъективного права). Реализация секундарного права тем самым оказывается автономной – не требуется вмешательства кого-либо для его реализации. Достаточно лишь самого волеизъявления, при этом само по себе непринятие волеизъявления другой стороной не имеет значения. Секундарное право предоставляет столько власти, сколько требуется для того, чтобы создать, изменить или прекратить правоотношение. В отдельных случаях предусмотренная судебная реализация секундарного права имеет лишь верификационный характер – устанавливаются лишь факты, подтверждающие наличие этого права.

Направленность секундарного права на правоотношение отличает это право от такого же властного по своей природе права собственности (любого права на собственные действия). Право собственности (право на свои собственные действия) предполагает реализацию с помощью такой же властной деятельности, независимой от чьего-либо вмешательства, однако осуществление права собственности не может оказывать влияние ни на какие правоотношения, в отличие от секундарных прав, назначение которых – только правоотношение.

В этом смысле секундарные права в гражданском праве выделяются из общей массы прав еще и тем, что предоставляют их обладателям незримое преимущество, ставят их обладателей в положение, неравное с другими участниками правоотношения, положение властное, которому должны подчиняться. Из рассмотрения исторического развития римской exceptio видно, что она была привнесена извне законодателем по причинам, которые из самих правовых норм не прослеживаются. Современные секундарные права, как и вся отрасль административного права, привнесены «извне», они являются важнейшим инструментом в механизме гражданско-правового регулирования. Секундарные права запускают в действие выделяемый в гражданском праве принцип диспозитивности. Каждое секундарное право закреплено в нормах права как признанная законодателем необходимость, вызванная общественно-экономической конкретикой. Отсюда выводом будет то, что каждое секундарное право подлежит самостоятельному рассмотрению, поскольку каждое будет обладать спецификой, в том числе в зависимости от правоотношения, на которое воздействует секундарное право.

3. Правоотношение может существовать самостоятельно, появившись и получая воздействие только со стороны юридических фактов. Секундарное право существует только как производное от правоотношения или, напротив, производящее правоотношение – идеальное явление.

Секундарное право производно от норм объективного права и производно либо способствует произведению правоотношения. Правоотношение производно напрямую только от норм объективного права и общественной действительности.

Получают объяснение и римские actio и exceptio. Историческое развитие римского права обусловлено древнейшим квиритским бытом. Право постепенно закрепляло существующие общественные отношения. Закрепление происходило посредством предоставления исковой защиты (actio). Лишь позднее возникла exceptio. Exceptio – это творение претора. В теоретическом смысле это означает то, что прародитель секундарного права – exceptio является реакцией законодателя на закрепленную нормами права общественную связь (правоотношение).

В современности это означает то же самое: секундарные права привнесены законодателем сверху, в отличие от гражданских правоотношений, которые лишь закреплены нормами права.

4. Реализация правоотношения всегда приходится на общественно-экономическую сферу. Осуществление секундарного права касается только самого правоотношения, а не его реализации.

5. Секундарное право не обеспечено принудительной силой государства. Только его обладатель может реализовать это право, однако нельзя требовать его осуществления через суд.

Субъективное право может быть понуждено к осуществлению путем принудительного исполнения корреспондирующей ему обязанности. Ввиду отсутствия обязанностей, корреспондирующих секундарным правам, нельзя потребовать принудительного исполнения секундарного права. Единственная возможность – это требовать перед судом последствий реализации данного права. Например, выразив односторонний отказ от исполнения обязательства, через суд можно требовать лишь то, что является последствием прекращения обязательства.

В ходе детального рассмотрения секундарных прав будет показано, что некоторые секундарные права требуют судебного осуществления, но это не значит, что само секундарное право охраняется государством. К примеру, нельзя нарушить право на расторжение договора аренды через суд по требованию одной стороны, по причине невозможности нарушения секундарных прав отсутствуют и механизмы гражданско-правовой защиты секундарных прав. Возможно лишь подтверждение их существования, для чего законодателем и вводится судебная форма осуществления секундарных прав.

После рассмотрения признаков и отличительных особенностей секундарного права можно предложить следующее определение данного понятия. Секундарное право – это определенная нормой права мера возможного властного воздействия на правоотношение, приводящая к изменению, прекращению или возникновению последнего, не имеющая материального выражения и существующая вне правоотношения.