Раздел 1
Общие положения о секундарных правах

Глава 1. Понятие и место секундарных прав в правоотношении

Понятие «секундарные права» было введено Э. Зеккелем^[11]. В связи с многочисленными исследованиями природы частного субъективного права и рассмотрением большого количества субъективных прав в целом немецкие юристы обратили внимание на такой вид прав, которые в качестве своего объекта имели не лицо (его поведение), не вещь материального мира, а некоторое другое субъективное право. Обращалось внимание и на способ осуществления отдельных прав – одностороннее волеизъявление, односторонняя сделка. Э. Зеккель сосредоточил свое внимание на преобразовательных правах: праве на отказ от договора и праве на оспаривание сделки.

Ф. Бернгефт и И. Колер обратили внимание на более широкую правовую категорию – право на возражение (exceptio), существующее в римском праве. Суть римского возражения сводилась к тому, что право на возражение изначально представляло собой противовес со стороны преторского права праву цивильному^[12]. Субъективные права цивильного права со стороны преторского права могли входить во взаимное противоречие, в этих случаях преторское право предоставляло возможность односторонней волей отказаться (возразить) против осуществления цивильного субъективного права. Это приводило либо к прекращению, либо к изменению правоотношения.

В словаре римских терминов М. Бартошек указывает, что exceptio являлась особым видом процессуальной оговорки, которой ответчик отрицает наличие права вообще или по крайней мере свою обязанность исполнять в настоящее время^[13].

По указанию Ю. Барона, право ответчика на возражение сводилось к отрицанию права истца полностью или в части в трояком виде: отрицание фактов, на которых основано право истца; признание фактов, но отрицание значения этих фактов как оснований для права истца; приведение других фактов, опровергающих возникновение права истца^[14].

Суть возражения, таким образом, сводилась к преобразованию или прекращению правоотношения на основании тех или иных юридических фактов.

При отсутствии разграничения гражданского права и процесса в Древнем Риме возражения ответчика рассматривались только применительно к искам. Иными словами, решение римского суда было синтезом actio и exceptio. Содержательная часть решения суда была материально-правовой^[15].

Признается, что особая роль в становлении теории «секундарных прав» принадлежит Б. Виндшейду за разработку понятия правового притязания^[16].

Введение в юридический обиход понятия «правовое притязание» связано с определением субъективного права как признанной правопорядком воли, осуществляемой независимо от воли других лиц, – дозволенной воли^[17].

Кажется правильным признать заслугу Б. Виндшейда не в разработке самого понятия притязания, а в том, что притязанию как выраженной воле могло быть противопоставлено возражение в материально-правовом смысле, которое полностью или частично шло вопреки воле притязающего лица. В свою очередь, возражению могло быть противопоставлено встречное возражение, отрицающее первоначальное^[18]. Такие волеизъявления в одностороннем порядке могли привести к изменению правоотношения, основанного на первоначальном праве притязающего (истца).

А. Тон, рассматривая публичные и частные права, а также притязания, выделял секундарные права в качестве таковых, которые предоставляли дозволения в качестве последствий правонарушений при отсутствии каких-либо обязанностей с другой стороны^[19].

Выделение понятия секундарной нормы права позволило А. Тону признать существование и секундарных обязанностей – диктуемых сводом императивов обязанностей, существующих без корреспондирующих субъективных прав^[20].

Секундарные права А. Тоном понимались как простые, существующие вне правоотношения управомочия, при этом не указывалось на их преобразовательный или прекратительный характер.

А. Тон не продвинулся дальше в анализе секундарных прав и обязанностей и рассматривал само субъективное право, в которое включались и секундарные права и обязанности.

В случае признания секундарного права правом в связи с нарушением существующего правоотношения концепция секундарных прав рискует стать суженной до охранительных секундарных прав^[21]. На основе нормативного материала далее будет показано, что существуют права, существующие независимо от правонарушений (например, право на отказ заказчика от исполнения договора подряда – ст. 717 ГК РФ).

Секундарные права являются бессодержательными с общественной стороны правами. По указанию П. Эртманна, назначение секундарного права состоит только в вызове возникновения и прекращения иных самостоятельных прав^[22]. Таким образом, понятие секундарного права расширяется за счет того, что признается возможность не только преобразования правоотношения, но и его возникновения или прекращения. Отсюда представляется неверным вывод А.А. Кравченко о наличии поведенческого аспекта в самом секундарном праве^[23]. Поведение секундарно-управомоченного лица лишь свидетельствует о реализации данного секундарного права. Поведение выступает лишь подтверждением того, что секундарное право было осуществлено.

Признание самостоятельности секундарных прав, а также наличия секундарных обязанностей не позволяет считать правильным вывод С.В. Третьякова о том, что секундарные права являются элементами субъективного права^[24].

Правильнее говорить, что секундарные права имеют в качестве своей причины субъективное право (правоотношение), а также верным будет вывод о том, что секундарное право делает осуществление субъективного права (реализация правоотношения) обусловленным осуществлением секундарного права. Реализация прав и обязанностей ставится в зависимость от осуществления секундарных прав. Но в таком ракурсе неверно было бы отрицать наличие секундарных прав потому, что они не прижились в российской науке^[25]. Секундарные права независимо от распространения той или иной научной парадигмы существуют в правопорядках как властные возможности, предназначенные для удовлетворения интересов правообладателя, невзирая на интересы других участников правоотношения, ограничивая их.

Изначально такова и была суть римской exceptio. По выражению Р. Зома, возражение (exceptio) ограничивало condemnatio (присуждение по иску)^[26]. В действительности ограничительный характер секундарных прав по отношению к субъективным правам отрицать не следует.

Правоотношение как существующий в сознании субъектов феномен является следствием предшествующих во времени причин, таких как существующая норма права, юридический факт и субъектные предпосылки (правоспособность, дееспособность).

Сущность римской exceptio сводилась как раз к тому, что уже в момент существования права на иск существовали обстоятельства, служащие основанием эксцепции, либо сама эксцепция была заложена в основаниях права на иск. Поэтому секундарные права нельзя признавать возникающими в связи с дополнительными юридическими фактами. Дополнительные юридические факты могут преобразовать или прекратить правоотношение – секундарные права существуют не в связи с дополнительными юридическими фактами, а в связи с самим правоотношением. Такое существование обеспечивается законодательной волей.

Признавая вслед за П. Эртманном наличие секундарных прав, служащих предпосылками правоотношения (предпосылками возникновения субъективных прав), нельзя впасть в противоречие с другими предпосылками правоотношения, в частности с наиболее близкой по смыслу предпосылкой – юридическим фактом. Такое отождествление возникает потому, что секундарные права признаны производными от правоотношения. В отсутствие правоотношения причина секундарных прав и их производность выглядят сомнительными. Производность секундарных прав от правоотношения означает не то, что они возникают из правоотношения, а то, что они бесполезны без привязки к конкретному правоотношению. Они просто не могут существовать без него. Правоотношение – цель секундарных прав. Если нет цели, то нет и соответствующего средства.

В советской юридической науке проблематика секундарных прав рассматривалась в свете создания, изменения или прекращения правоотношения (а не только изменения)^[27].

Особое значение имеет концепция М.М. Агаркова. Признанные Э. Зеккелем секундарные права М.М. Агарков не считал субъективными правами. Обозначаемые объективным правом в качестве прав действия М.М. Агарков признал отдельными проявлениями правоспособности, а сами односторонние волеизъявительные действия – юридическими фактами^[28].

Рассмотрев существующие в советской юриспруденции точки зрения, А.Г. Певзнер разделил секундарные права на секундарные права, дающие возможность создать правоотношение, и на секундарные права, дающие возможность изменить или прекратить правоотношение^[29].

Далее А.Г. Певзнер отклонил взгляд о том, что секундарное право может создать правоотношение; что касается изменения и прекращения, то он признал, что такие права являются правомочиями, входящими в состав уже существующего субъективного права. Лишь по причине того, что они являются частью целого, им не соответствует обязанность.

Признание секундарных прав правомочиями не укладывается в случаи, когда секундарные права зачастую существуют как правовые явления, существующие «при» правовой обязанности, т. е. являясь как бы «частью» правовой обязанности.

Широкое рассмотрение получило право выбора в альтернативных обязательствах. В.А. Белов рассматривает данное право как секундарное право^[30]. Возникает вопрос: составным элементом какого субъективного права является такое право? М.М. Агарков определил такое право как элемент проявления правоспособности.

Правильным представляется признать то, что секундарные права являются производными и в то же время самостоятельными возможностями. Если в отношении преобразовательных секундарных прав производный характер сомнению не подвергается – они производны от правоотношения, то сложным является вопрос, от чего могут быть производны создающие правоотношение секундарные права.

Правоотношение представляет собой умопостигаемую сущность, существующую в психике субъектов через осознание правовых норм. Правоотношение предполагает регулирование поведения субъектов через психику. Секундарное право также представляет собой умопостигаемую сущность, но в отличие от правоотношения, где имеется управомоченный и обязанный субъект, у субъекта секундарного права отсутствует представление о некоторой связи непосредственно с другим лицом, также отсутствует представление о том, что секундарное право воздействует на собственное или чужое поведение, в отличие от правоотношения.

Таким образом, можно выделить следующие отличия секундарного права от правоотношения (субъективного права):

1. Правоотношение представляет собой идеальное, существующее в психике субъекта (субъектов) диалектическое единство, синтезированное из абстрактной правовой нормы и конкретного общественно-поведенческого содержания; секундарное право представляет собой исключительно простейшую проекцию правовой нормы, закрепляющей это секундарное право, в психику субъекта. Общественного содержания у секундарного права не имеется. Имеются лишь факты, свидетельствующие о воле, реализованной в рамках секундарного права.

2. Секундарное право является простым осознанием некоторой управомоченности. Правоотношение всегда предполагает управомоченность по отношению к кому-то другому, т. е. правоотношение всегда представляется как связь между субъектами. Секундарное право говорит об управомоченности по отношению к самому правоотношению, т. е. к обоим или нескольким субъектам правоотношения.