Реально действующей была лишь система лицензирования и обязательных резервов. Однако, если бы Банк России своевременно и надлежащим образом воспользовался своими надзорными полномочиями в сфере лицензирования, то многие негативные последствия кризиса 17 августа 1998 г. можно было если не предотвратить, то сгладить^[27]. Обязательных резервов, депонируемых банками в Банке России, оказалось недостаточно для удовлетворения предъявляемых вкладчиками требований. Федеральный фонд обязательного страхования вкладов не был создан, поскольку не был принят соответствующий федеральный закон. Фонды добровольного страхования также не получили распространение (исключение – Санкт-Петербургский фонд обеспечения и сохранности депозитов, вкладов населения, созданный в 1996 г. при поддержке Ассоциации банков Северо-Запада и Главного управления Банка России по г. Санкт-Петербургу, участниками которого стали 7 банков; однако он гарантировал возврат вкладов только отдельным категориям граждан на весьма скромные суммы).

Создаваемая в настоящее время в соответствии с Федеральным законом «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации» система страхования вкладов, несмотря на ее соответствие мировой практике, предполагает компенсацию вкладов только если финансовые трудности возникнут у незначительного числа банков и в случае системного банковского кризиса, аналогичного августу 1998 г., самостоятельно не сможет обеспечить возврат вкладов, а потому практически единственным превентивным средством на этот случай остается лицензирование.

Еще один немаловажный фактор, который подчеркивает значение лицензирования для обеспечения устойчивости отечественной банковской системы и повышения доверия к ней – отмена с 18 июня 2005 г. ограничений на открытие счетов юридических лиц – резидентов в банках за пределами Российской Федерации^[28], что предполагает, во избежание «бегства» капиталов за рубеж, поддержание у резидентов состояния уверенности в сохранности денежных средств в отечественных банках. Как отмечается в рекомендациях Базельского комитета по банковскому надзору^[29], банковский надзор основан на системе лицензирования, что позволяет надзорным органам определять поднадзорных лиц и контролировать их приход в банковский сектор. Чтобы претендовать на получение лицензии и ее сохранение, юридические лица должны выполнять определенные пруденциальные требования. Эти требования могут различаться по странам своими точными спецификациями; некоторые носят точное определение в нормативах, другие – более широкое определение, тем самым позволяя надзорным властям прибегать к его толкованию по своему усмотрению. Однако в большинстве надзорных систем обычно отмечаются следующие основные требования:

– банк должен располагать подходящими акционерами и членами совета директоров (в это понятие входят честность и занимаемое положение в финансовом сообществе, а также финансовая состоятельность всех главных акционеров);

– менеджмент банка должен отличаться честностью и внушать доверие, обладать профессиональными навыками и опытом надежного и осмотрительного управления банком;

– организационная структура и система внутреннего контроля банка должны соответствовать его бизнес-планам и стратегиям;

– правовая структура банка должна согласовываться с его операционной структурой;

– банк должен располагать достаточным капиталом, чтобы устоять перед рисками, присущими характеру и размаху своей деятельности;

– банк должен располагать достаточной ликвидностью для покрытия оттоков средств.

Суммируя различные точки зрения, Н. Ю. Ерпылева выделяет три функции пруденциального регулирования банковской деятельности: превентивную, предназначенную для минимизации рисковой деятельности банков; защитную, призванную гарантировать интересы вкладчиков в случае краха конкретного банка; обеспечительную, призванную обеспечить финансовую поддержку конкретного банка в случае его кризисного состояния, оказываемую Центральным банком как кредитором последней инстанции. При этом, по мнению названного автора, превентивная функция выступает как ключевая функция пруденциального регулирования банковской деятельности^[30].

Лицензирование как форма пруденциального регулирования существует как на момент создания кредитной организации, так и в дальнейшем в процессе осуществления ею банковской деятельности. Лицензирование как форма банковского надзора за соблюдением лицензионных требований и условий осуществляется после создания кредитной организации и выдачи банковской лицензии. Такое разделение объясняется тем, что до момента регистрации кредитной организации и выдачи ей лицензии нет объекта надзора. Соответственно, сначала осуществляется регулирование порядка создания кредитной организации и выдачи банковской лицензии, затем – банковский надзор за уже созданными кредитными организациями.

Банковский надзор, осуществляемый Банком России, имеет своим предметом проверку соблюдения кредитными организациями не только обязательных экономических нормативов и резервных требований (пруденциальный надзор), но и норм банковского законодательства в целом (общий надзор).

В разъяснениях Основополагающих принципов эффективности банковского надзора, опубликованных Базельским комитетом, говорится, что орган лицензирования должен установить, что у новых кредитных организаций имеются подходящие акционеры, достаточные финансовые ресурсы, правовая структура, соответствующая направлениям их деятельности, и руководство, достаточно компетентное и честное для того, чтобы надежно и разумно управлять банком. Важно, чтобы критерии, послужившие основаниями для выдачи лицензий, соответствовали применяемым в ходе постоянного надзора, для того чтобы они могли стать одним из оснований отзыва лицензий, когда кредитная организация уже не отвечает этим критериям^[31].

Таким образом, лицензирование банковской деятельности является одной из форм пруденциального регулирования и банковского надзора, и в этом смысле представляет собой систему правоотношений^[32], возникающих между Банком России и кредитными организациями и существующих на всем протяжении функционирования последних, по поводу выдачи, переоформления, приостановления, отзыва лицензий на осуществление банковской деятельности, а также осуществления надзора за соответствием деятельности кредитных организаций требованиям банковского законодательства, в общем, и отдельным нормативам, в частности. Лицензированием подтверждается правомерность создания кредитной организации, соответствие ее на момент выдачи лицензии и в процессе осуществления банковской деятельности предъявляемым Банком России требованиям и нормативам.

Лицензирование как правовой режим и правовое средство. Термин «режим» используется различными отраслями знаний. В общеупотребительном смысле, режим есть ни что иное, как система правил, выполнение которых необходимо для достижения той или иной цели^[33].

В современный период понятие «режим» все более утверждается в качестве одной из главных категорий юриспруденции. Подавляющее большинство научных исследований, целью которых является анализ особенностей правового регулирования области общественных отношений со специфическим субъектным или объектным составом, проводятся именно под углом правового режима данного объекта или вида деятельности. «Когда же при изучении системы права выяснилось, что для каждой отрасли характерен свой специфический режим регулирования и в нем как раз концентрируется юридическое своеобразие отрасли, то стало очевидным, что рассматриваемое понятие выражает определяющие, узловые стороны правовой действительности»^[34].

В правовой материи это понятие разрабатывается в основном в рамках общей теории права. Самым общим образом его можно определить как порядок регулирования, который выражен в комплексе правовых средств, характеризующих особое сочетание взаимодействующих между собой дозволений, запретов, а также позитивных обязываний и создающих особую направленность регулирования^[35]. По мнению С. С. Алексеева, понятие правового режима «выражает степень жесткости юридического регулирования, наличие известных ограничений или льгот, допустимый уровень активности субъектов, пределы их правовой самостоятельности»^[36]. В другой своей работе указанный автор дает более развернутое теоретическое определениое юридического режима. Он считает, что под «юридическим режимом следует понимать особую, целостную систему регулятивного воздействия, которая характеризуется специфическими приемами регулирования – особым порядком возникновения и формирования содержания прав и обязанностей, их осуществления, спецификой санкций, способов их реализации, а также действием единых принципов, общих положений, распространяющуюся на данную совокупность норм»^[37]. Следовательно, правовой режим позволяет выявить специфику регулирования определенного вида деятельности, а также особенности правового положения субъектов, подпадающих под тот или иной правовой режим.

Помимо всего прочего, само существование явлений, обозначаемых термином «режим», и их значение в правовой действительности свидетельствует о многогранности, объемности права, а также о том, что ключевое значение нормативности при характеристике права вовсе не означает сведения всей правовой действительности к одной лишь совокупности правовых норм^[38].

В науке административного права отмечается, что правовой режим – это комплекс социальных взаимосвязей (общественных отношений) некоторого объекта или вида деятельности, закрепленный юридическими нормами и обеспеченный совокупностью юридико-организационных средств^[39]. Более лаконичное определение дает В. Б. Рушайло: «правовым режимом является основанная на единых правовых принципах и установленная законодательством система правового воздействия, использующая специфические юридические формы и методы воздействия на общественные отношения»^[40].

Применительно к предпринимательской деятельности в юридической науке отмечается, что «в самом общем виде режим может быть определен как совокупность норм, определяющих компетенцию, правовые процедуры деятельности, имущественные и неимущественные права и виды ответственности»^[41]. В целом согласившись с последним определением как наиболее близко подходящим для банков, нужно заметить, что оно нуждается в некотором уточнении, с учетом лицензирования, в общем, и банковской деятельности, в частности.

По мнению автора, категорию «лицензирование» в правовой плоскости можно рассматривать как минимум с двух позиций: 1) как специфический правовой режим, соблюдение которого является обязательным условием ведения того или иного вида предпринимательской деятельности; 2) как публично-правовое средство.

Появление анализируемой категории в обоих ее значениях в науке банковского права, на взгляд автора, обусловлено назревшей необходимостью более глубокого исследования специфики воздействия правовых норм на банковскую систему и уяснения регулирующей роли Банка России в этой системе. Термин «правовой режим» довольно часто употребляется в нормативных актах Банка России^[42], но ни в одном из них не раскрыто его содержание. Поэтому изучение и основательная разработка этого вопроса тесно связаны с совершенствованием публично-правового регулирования отношений в банковской сфере в современных экономических условиях, позволяют рассмотреть механизм банковского законодательства в динамике, выявить его новые качественные стороны и устранить возможные пробелы и недочеты.

Для начала выскажем несколько замечаний общетеоретического плана. Во-первых, представляется возможным отметить, что любой правовой режим вне зависимости от сферы его приложения есть система требований, установленная государством в императивных нормах права. В силу этого, во-вторых, он устанавливает степень свободы деятельности субъектов, на которых тот распространяется. Иными словами, правовой режим есть ни что иное, как легитимное ограничение, носящее специальный характер. И, наконец, в-третьих, правовой режим находит свое главное применение в публично-правовых отношениях.

Термин «правовой режим» можно рассматривать в узком и широком смысле. В узком смысле он представляет систему нормативно установленных правил поведения, а в широком – охватывает «и правовой статус субъектов отношений, и методы, определяемые государством для поддержания нормальных, установленных законом правоотношений»^[43].

На взгляд автора, термин «лицензирование» во втором его значении (см. выше), является одним из правовых средств, под которыми Б. И. Пугинский (правда, применительно к гражданскому праву) понимает «сочетание (комбинацию) юридически значимых действий, совершаемых субъектами с дозволенной степенью усмотрения и служащих достижению целей (интересов), не противоречащих законодательству и интересам общества»^[44]. В более узком значении Б. И. Пугинский предлагает рассматривать правовые средства в качестве юридических способов решения субъектами соответствующих задач, достижения своих целей (интересов)^[45].

Как видим, приведенные определения не отражает специфику публично-правового регулирования. В этом смысле мы присоединяемся к позиции О. М. Олейник, в соответствии с которой средства банковского права нельзя свести к гражданскому праву^[46]. Правда, далее в процитированной работе автор приводит следующий перечень средств правового воздействия, не подразделяя их на частные и публичные, что представляется противоречивым и не совсем последовательным:

1) принципы и презумпции как исходные положения, предопределяющие и ограничивающие возможность тех или иных правовых норм, устанавливающие связи между ними и формулирующие некоторые подходы к толкованию норм банковского права, разрешению коллизий и восполнению пробелов;

2) различные виды статусных характеристик, в частности, указание на организационно-правовую форму банка, зависимость его от иных учреждений, пределы деятельности, вид банка и др.;

3) дозволения и запреты;

4) предписания, обязывающие к определенным действиям или бездействию;

5) права и обязанности;

6) основания ответственности и санкции^[47].

Кроме того, нельзя не заметить, что все приведенные О. М. Олейник правовые средства банковского права (за исключением, пожалуй, средств, указанных в п. 2), являются не сугубо банковскими, а общеправовыми, применяемыми и в других отраслях права, а потому не отражающими специфику правового воздействия на отношения, складывающиеся в банковской сфере. И даже несмотря на то, что указанный автор на основе изложенных выше общих средств правового воздействия, имплиментированных в банковское право, выделяет следующие специфические средства банковского права:

1) разработанная система принципов, презумпций и оговорок;

2) введение в широких масштабах обычаев делового оборота;

3) развитие диспозитивности через усиление арбитражных начал, вводимых в материально-правовые нормы;

4) дифференциация правовых порядков банковской деятельности по субъектам и объектам (правила предпринимательского и потребительского кредита);

5) страхующие нормы;

6) правовые определения рисков;

7) нормы о защите субъектов банковской деятельности;

8) организационно-устройственные нормы;

9) процедурные нормы;

10) стандарты и др.

Нельзя не заметить, что это все же не правовые средства, а совокупности норм, структурированные по признаку институциональной их принадлежности, или, говоря иными словами, система институтов банковского права.

Представляется, что с позиций дихотомии как универсального метода, позволяющего всесторонне исследовать то или иное явление, методологически правильным будет все правовые средства, не относящиеся к общеправовым, разделить на гражданско-правовые^[48] (их классификация предложена Б. И. Пугинским) и публично-правовые (к числу которых, по мнению автора, и следует отнести лицензирование). Оправданность такого подхода применительно к банковской деятельности отмечается и в зарубежной литературе. Так, немецкий исследователь Р. Кольс пишет: «Банковское право существует как публичное и частное право… Публичное банковское право охватывает государственный надзор за банковским делом и его организацией… Частное банковское право – это право банковских сделок и договоров»^[49].

Деление правовых средств на частно-правовые и публично-правовые представляется весьма важным, поскольку позволяет уяснить, в чьих интересах используется то или другое средство. Так, банки и небанковские кредитные организации в частно-правовой плоскости применяют соответствующие правовые средства для обеспечения своих интересов, основополагающим из которых является извлечение прибыли. Наделение указанных субъектов статусом юридического лица, их государственная регистрация, лицензирование, расширение или ограничение правоспособности и т. п. производятся исходя из потребностей упорядочения соответствующих отношений в целях поддержания публичного порядка. Указанным целям служит и возможность в установленных законом случаях бесспорного списания средств с банковского счета, обязательность соблюдения банками пруденциальных норм деятельности, возможность раскрытия сведений, составляющих банковскую тайну и т. д.

Заметим, что в теории права высказано мнение, что взятая в единстве система правовых средств (как частно-правовых, так и публично-правовых. – Примеч. Автора) образует механизм правового регулирования, при помощи которого обеспечивается результативное правовое воздействие на общественные отношения^[50]