Часть I. Общетеоретические проблемы лицензирования банковской деятельности

Глава 1. Правовая природа лицензирования банковской деятельности

Необходимость лицензирования банковской деятельности. Как справедливо отмечается в юридической литературе (и этот факт является показательным) в российском праве лицензионный режим осуществления предпринимательской деятельности едва ли не впервые был установлен именно для банков, с принятием 2 декабря 1990 г. Законов РСФСР «О банках и банковской деятельности» и «О Центральном банке РСФСР (Банке России)»^[6]. Одно это обстоятельство подчеркивает, что государство первостепенное значение среди лицензирования других видов предпринимательской деятельности придает именно банковской. И тому есть ряд логических объяснений.

Прежде всего остановимся на некоторых нормах Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ (в ред. от 2 ноября 2004 г.)^[7]. Хотя формально-юридически этот закон на банки и банковскую деятельность не распространяется^[8], ряд его положений представляют несомненный научный и практический интерес. В соответствии со ст. 4 названного закона к лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием^[9].

В юридической литературе еще задолго до принятия указанного закона был назван ряд признаков, лежащих в основе формирования перечня лицензируемых видов деятельности: 1) опасность конкретной деятельности для неограниченного круга лиц, не участвующих в ее осуществлении; 2) вовлечение ею в свою среду неограниченного круга участников; 3) высокая доходность такой деятельности^[10]. Следовательно, институт лицензирования позволяет публичной власти в интересах всего общества в целом и каждого конкретного индивида в частности, находясь в рамках правового поля, обеспечить относительную безопасность потенциально опасной деятельности, не прибегая к каким-либо чрезвычайным методам и непопулярным мерам.

Таким образом, лицензирование – это своего рода компромисс, позволяющий гарантировать права и законные интересы граждан и общества в целом в условиях рыночной экономики^[11].

Но гарантирование безопасности предполагает и ответственность соответствующего субъекта за необеспечение такой безопасности. Поэтому государство, выдавая лицензию на занятие определенным видом деятельности, должно принимать на себя ответственность за обеспечение контроля за соответствием осуществляемой деятельности интересам общества и государства. С другой стороны, граждане и юридические лица должны быть уверены, что наличие лицензии, выданной субъекту компетентным государственным органом, означает, что деятельность последнего находится под строгим контролем со стороны государства и соответствует предъявляемым для такой деятельности требованиям и условиям. Отсутствие такой взаимосвязи влечет как минимум два негативных последствия: причинение вреда интересам лиц, которые воспользовались результатами деятельности, не соответствующей выданной лицензии; в конечном итоге это может привести к массовой утрате доверия к публичной власти, а это уже чревато последствиями политического характера. Как пример последствий, которые может повлечь недостаточный государственный контроль за лицензированием, можно назвать результаты деятельности в 1992–1994 гг. различного рода инвестиционных фондов, обществ-однодневок, делавших акцент на привлечение средств граждан и юридических лиц, а по сути, при попустительстве со стороны государства строивших в рамках страны одну большую финансовую пирамиду. Приходится констатировать, что до сегодняшнего момента так и не создан механизм компенсации (за счет государства, а не хозяйствующих субъектов) пострадавшим от ненадлежащего осуществления контрольно-надзорных полномочий государственных органов и их должностных лиц в сфере лицензирования, что вряд ли следует считать приемлемым, т. к. в конечном счете там, где страдает гражданин, там страдает и государство. Особенно рельефно необходимость этого видна на примере банковской деятельности.

Справедливости ради отметим, что не все безнадежно и есть некоторые позитивные изменения, связанные прежде всего с принятием Федерального закона «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации» от 23 декабря 2003 г. № 177-ФЗ (в ред. от 20 августа 2004 г.)^[12], который гарантирует вкладчику – физическому лицу выплату возмещения по вкладу в размере до 100 тыс. рублей в случае отзыва или аннулирования у банка лицензии Банка России на осуществление банковских операций, а также введения моратория на удовлетворение требований кредиторов банка и устанавливает перечень дополнительных требований к участию в системе страхования вкладов, процедуру проверки Банком России банков на предмет соответствия указанным требованиям. Следовательно, нормальное развитие банковской системы возможно только в том случае, если чистота ее инфраструктуры, добросовестность и законность действий ее институциональных составляющих контролируется государством.

Применительно к банковской сфере приведенные О. М. Олейник признаки находят свое выражение в трех характерных особенностях банков, которые определяют неустойчивость банковской системы и ее уязвимость к потенциально возможному кризису и краху: высокий уровень финансовой взаимозависимости; основанность на легко изымаемых денежных средствах; трудности в определении действительного финансового положения банков^[13]. Именно поэтому банковская деятельность как основной элемент финансовой системы является объектом наиболее жесткого регулирования со стороны государства по сравнению с другими формами экономической деятельности.

В этой связи нельзя не согласиться с тем, что «деятельность банков приносит пользу только при вполне правильном направлении банковой политики, ошибочное же ее направление может вместо пользы принести значительный ущерб экономическому положению страны, так как скопление в немногих банковых учреждениях громадных капиталов, образовавшихся из сбережений населения, дает им страшную силу, которая легко может быть обращена, случайно или умышленно, против того же народа, о чем свидетельствуют многочисленные исторические факты»^[14].

Необходимость лицензирования банковской деятельности обусловлена и тем, что банковская деятельность в силу своей специфики затрагивает интересы широкого круга лиц. Так, граждане наиболее часто испытывают потребность в банковских услугах при оплате в безналичной форме товаров, работ, услуг, размещении временно свободных денежных средств, привлечении потребительских кредитов. Юридические лица и предприниматели, осуществляющие свою деятельность без образования юридического лица, нуждаются в обслуживании своих расчетов с контрагентами, получении финансовых кредитов, эффективном размещении временно свободных денежных средств и в других банковских услугах^[15].

Кроме того, необходимость лицензирования банковской деятельности обусловлена потребностью обеспечения защиты мелких вкладчиков и других клиентов банков от некомпетентного управления, а также защиты клиентов банка от «системного риска»; необходимостью обеспечения доверия вкладчиков и населения к финансово-кредитной системе в целом и к кредитным институтам в отдельности^[16].

Конечно, лицензирование не может полностью устранить вероятность банкротства отдельных кредитных организаций и полностью застраховать от разного рода потерь отдельных кредиторов и вкладчиков. Однако оно призвано посредством постоянного надзора за соблюдением лицензионных требований и условий ограничить степень различных видов рисков, принимаемых на себя этими кредитными организациями, т. е. предотвратить цепную реакцию, когда крах одного или нескольких финансово-кредитных институтов может спровоцировать не только кризис финансовой системы отдельной страны, но и весьма негативные последствия в международном масштабе.

Таким образом, банковская деятельность, во-первых, затрагивает имущественные интересы неограниченного круга субъектов, а во-вторых, в силу своей специфики способна оказывать решающее влияние на экономические процессы в стране в целом. Указанные обстоятельства являются вполне закономерной предпосылкой для установления в отношении банков более строгих требований в целях обеспечения общественной безопасности по сравнению с другими субъектами предпринимательской деятельности^[17].

Цели и функции лицензирования банковской деятельности. Введение лицензирования банковской деятельности обусловливает наличие системы правил поведения в форме нормативных предписаний, содержащихся как в законах, так и в подзаконных актах, которая имеет своей непосредственной целью разрешение проведения банковских операций лишь банкам, отвечающим установленным требованиям. Поэтому при надлежащей организации и функционировании лицензионного механизма осуществление банковской деятельности происходит в достаточно жестких рамках.

В свете вышеизложенного представляется возможным заключить, что нормы банковского законодательства, регулирующие вопросы лицензирования банковской деятельности, направлены на достижение следующих целей:

– утверждение единого перечня лицензируемых видов банковских операций и единообразного порядка, оснований и условий выдачи, приостановления, аннулирования и отзыва лицензий;

– защита клиентов банков, и в их числе прежде всего мелких вкладчиков, от некомпетентного управления и недобросовестного руководства;

– укрепление доверия населения и юридических лиц к финансово-кредитной системе в целом и отдельным банковским институтам в частности;

– обеспечение финансово-экономической стабильности в обществе и государстве в целом.

Можно полностью согласиться с утверждением, высказанным в зарубежной литературе, о том, что лицензирование не ставит своей задачей предотвратить крах каждого отдельно взятого банка^[18]. Оно нацелено на защиту прежде всего «системного интереса» и в этом смысле носит макроэкономический характер.

Цели введения норм о лицензировании банковской деятельности определяют и функции указанного института. Их можно выделить шесть:

Легитимационная (от лат. legitimus – «законный» – придание деятельности банка законного основания). Лицензирование, наряду с государственной регистрацией кредитных организаций, является формой легитимации последних. Сущность легитимации применительно к банковской сфере заключается в подтверждении Банком России законности осуществления той или иной кредитной организацией банковских операций и сделок. Следовательно, посредством лицензирования кредитной организации придается соответствующий правовой статус, а ее деятельности – законный характер.

Элиминативная – отбор субъектов, предполагающих осуществлять банковские операции, посредством установления системы требований экономического и правового характера для лиц, ходатайствующих о получении соответствующей лицензии.

Регулирующая – устанавливаются условия, которые банки обязаны соблюдать в процессе своей работы.

Контрольно-надзорная, закономерно вытекающая из предыдущей, – осуществляется надзор за соблюдением банками лицензионных требований и условий в процессе их деятельности с возможностью применения соответствующих мер принудительного воздействия к банкам-нарушителям.

Защитно-обеспечительная – призвана гарантировать интересы клиентов банка в случае его краха и неразрывно связана с отзывом банковской лицензии и последующими процедурами банкротства.

Информационно-статистическая – учет выданных и отозванных лицензий в специальном реестре.

Таким образом, лицензирование банковской деятельности можно рассматривать как форму легитимации, заключающуюся в установлении возможности проведения банковских операций только при наличии специального разрешения (лицензии), выдаваемого Банком России при соблюдении определенных требований и условий.

Лицензирование как форма пруденциального регулирования и банковского надзора. Обозначенные предпосылки введения лицензирования банковской деятельности, его цели и функции, требуют рассмотрения лицензирования в соотношении с таким институтом, как пруденциальное регулирование и надзор.

Термин «пруденциальный» происходит от английского прилагательного prudent, что буквально переводится как «осмотрительный», «благоразумный», и означает «регулирование, продиктованное благоразумием». Последнее как нельзя более точно характеризует сущность пруденциальных норм банковской деятельности, призванных минимизировать риски, свойственные банковской деятельности, и обеспечить ликвидность кредитных организаций.

Под пруденциальными нормами деятельности понимаются установленные Банком России:

– предельные величины рисков, принимаемых кредитными организациями;

– нормы по созданию резервов, обеспечивающих ликвидность кредитных организаций и покрытие возможных потерь;

– требования, невыполнение которых может отрицательно повлиять на финансовое положение кредитных организаций или на возможность реальной оценки их финансовой деятельности, включая требования по ведению бухгалтерского учета, представлению отчетности и ее опубликованию в открытой печати в случаях, установленных федеральными законами, представлению аудиторских заключений и при регистрации, лицензировании (курсив Автора) и расширении деятельности кредитных организаций^[19].

Нельзя не согласиться с мнением О. Н. Антиповой, которая задачи пруденциального регулирования и надзора видит в том, чтобы «посредством постоянного контроля обнаружить на ранней стадии возникновение проблем в банке, обострение которых может вызвать неплатежеспособность и банкротство кредитной организации, в целях проведения действенных мероприятий для преодоления выявленных негативных явлений и тенденций»^[20]. Сказанное, безусловно, верно. Однако, нельзя забывать начальную стадию – регистрацию и лицензирование кредитной организации. Действия Банка России именно на этой стадии во многом предопределяют дальнейшее функционирование банка, его «осмотрительность», «благоразумие» и способность противостоять различным негативным явлениям и процессам, ибо предотвратить гораздо легче, чем преодолеть. По мнению автора, лицензирование является одним из «рубежей обороны», воздвигаемых кредитной организацией совместно с Банком России (а во многом и благодаря последнему), в целях обеспечения устойчивости этой кредитной организации, в частности, и банковской системы, в общем.

В этой связи показателен такой пример. До принятия Федерального закона «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации» правовую основу гарантий возврата привлекаемых банками денежных средств граждан составляли, главным образом, четыре группы норм банковского законодательства:

– ст. 13 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» от 2 декабря 1990 г. № 395-1 (в настоящее время действует в ред. от 2 ноября 2004 г.^[21]; далее – Закон о банках) и принятая в его развитие Инструкция Банка России № 75-И «О порядке применения федеральных законов, регламентирующих процедуру регистрации кредитных организаций и лицензирования банковской деятельности» от 23 июля 1998 г. (ред. от 5 июля 2002 г.; далее – Инструкция № 75-И)^[22], устанавливающие необходимость получения лицензии Банка России для проведения банковских операций и повышенные лицензионные требования для получения лицензии на привлечение во вклады денежных средств физически лиц и генеральной лицензии;

– пруденциальные нормы, призванные минимизировать риски банковской деятельности, в частности, ст. 38 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ (в настоящее время действует в ред. от 29 июля 2004 г.^[23]; далее – Закон о Банке России), Положения Банка России № 37 «Об обязательных резервах кредитных организаций, депонируемых в Центральном банке Российской Федерации» от 30 марта 1996 г. (в ред. от 1 декабря 2003 г.)^[24] и № 51 «Об обязательных резервах Сберегательного банка Российской Федерации, депонируемых в Центральном банке Российской Федерации» от 4 ноября 1996 г. (в ред. от 1 декабря 2003 г.)^[25], а также Указание Банка России № 731-У от 11 января 2000 г.^[26], устанавливавшие порядок депонирования обязательных резервов и их размер;

– ст. 840 ГК РФ и ст. 38 Закона о банках, предусматривающие, во-первых, обязанность банков обеспечить возврат вкладов граждан путем обязательного страхования; во-вторых, создание Федерального фонда обязательного страхования вкладов в порядке, определенном федеральным законом; в-третьих, субсидиарную ответственность Российской Федерации и ее субъектов, а также муниципальных образований как гарантию возврата вкладов граждан в банках, в уставном капитале которых Российская Федерация, ее субъекты или муниципальные образования имеют более 50 % акций или долей участия;

– ст. 39 Закона о банках, в соответствии с которой банки вправе создавать фонды добровольного страхования вкладов – при соблюдении двух условий: число банков-учредителей фонда должно быть не менее пяти, а их совокупный уставный капитал составлять не менее 20-кратного минимального размера уставного капитала, установленного для банков.