2.1. «Преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания» (ч.1 ст.14 УК РФ 1996г.).

2.1.1. Виновность

Необходимо понимать, что для преступника многие вопросы и вовсе не стоят в сфере сознания общественной опасности, предвидения возможности наступления общественно опасных последствий и прочее. Это оценочные категории, которые абсолютно чужды духу целесообразности, которое несет в себе действие, называемое преступлением. Если раньше мы могли всегда оглянуться на моральные устои и сказать, что преступник нарушал в самом себе норму нравственного императива, то сегодня в век информационных технологий, в век становления новой общественно-экономической формации мораль просто не успевает за технологическим прогрессом, а тем более за морализированным отношением к его результатам. Если прибавить к этому действительный правовой нигилизм и элементарную неосведомленность населения о степени общественной опасности каждодневно совершаемых «деяний», принцип виновности в своем реальном существовании трансформируется не в знание лица, совершившего деяние о его общественной опасности, а в знание лица, привлекающего к уголовной ответственности за общественно опасное деяние лицо его совершившего, при полной несведущности последнего. Эта ситуация малозначительна в рамках нашего столетия, нашего поколения, но она чудовищна в перспективе своего развития. Это означает, что мы находимся на пути к объективному вменению, мы приписываем знания и способность знания субъекту ответственности, который по своему развитию не может иметь даже представления об этих понятиях, то есть налицо именно патерналистское отношение государства к личности.

2.1.2. Общественная опасность⁹

Общественная опасность как качественный признак характеризует степень вреда, нанесенного объекту преступного посягательства. Сам объект формируем как общественное отношение, урегулированное нормой права. Здесь уголовное право сталкивается с проблемой общего и субстанционального, которую не совсем верно решает. Преступление всегда единично и привязано к индивидууму, оно сфера выражения его внутреннего мира.¹⁰ С точки зрения же уголовного права преступление есть общая форма акта человеческого поведения, которая несет в себе разрушающую способность по отношению к позитивному, обнаруживающему себя в рамках правоотношений. Государство выражает однозначное принятие или не принятие тех или иных форм общественных отношений, наделяя их содержание рамками уголовно – правовой охраны, или наоборот объявляя уголовное преследование.¹¹ Фактически государство берет на себя функции по формообразованию социально преемлемых форм бытия общества. Для юриспруденции стран Запада это положение может показаться абсурдным, но применительно к Российской Федерации, на ее сегодняшнем этапе развития, это фактическое положение дел. Достаточно привести примеры декриминализации предпринимательской деятельности, отмены уголовного преследования гомосексуализма и прочие общественные факты. Перед нами ситуация в которой государство фактически определяет что есть преступление, а что нет. И при этом оно не имеет достаточно четкого критерия отнесения какой либо формы деятельности к преступлению помимо Уголовного закона, который выражает интересы непосредственно самого же государства, формируем им. Получается, что государство определяет единичное деяние человека на основе внеличностного содержания представлений о нем, более того критерием определения служат представления о причинно – следственной связи, которые ориентированы именно на отношения общественного характера, и складываются в система регулирования правом общественных отношений.¹² Вред общественным отношениям (общественная опасность) определяем только на основе представлений о развитии этих самых отношений, исходя из непосредственной связи причины и следствия, при том, что они формулируемы нормами материального права, которые носят регулятивный характер. Соответственно, в обстановке стихийного формирования общественных отношений, когда норма права фактически находится в состоянии явно не первичного регулятора (поскольку она не в состоянии еще предугадать возможных последствий неизвестности), а именно в такой обстановке сейчас находится общество в нашей стране, невозможно говорить о возможном точном знании государства о степени дезорганизации, наносимой преступлением складывающимся общественным отношениям. Тем более, недопустимо требовать этого от субъекта деяния. Причем эта тенденция не заметна в рамках частных случаев (конкретное уголовное преследование за конкретное преступление), но очевидна в макро-ракурсе. В этом недостаток решения проблемы субстанционального и общего (на основе тех представлений которые являются доминирующими сегодня). Мера осознания вины индивидуумом и мера вины, приписываемая ему государством не совпадают. Тем более не совпадает степень наказания. В итоге мы имеем не общество, благодарное за хорошую работу по преследованию преступников, а озлобленность и полнейшее непонимание. Если прибавить к этому то, что сегодня на тысячу человек у нас один осужденный нашей системой, то ситуация может оказаться вообще катастрофической. Еще раз подчеркнем, что с точки зрения сегодняшней методологии определения преступления данная ситуация неисправима.

Проблема определения общественной опасности обнаруживает свои противоречия не только в плоскости причинно-следственной связи¹³. Существует целый конгломерат проблем, разрешение которых необходимо, но в условиях данной методологии невозможно: понятие общественного применительно к личностно индивидуальному; понятие полезного в активно структурируемых общественных отношениях¹⁴; свобода и свободная деятельность применительно к сфере уголовно-правового запрета и прочее, и прочее.

Остановим наше внимание на наиболее существенных моментах:

– Развитие общественных отношений непосредственно связано с индивидуальными поведенческими актами, которые, как правило, совершаются на «переднем крае» той или иной области деятельности. Они носят новаторский, творческий характер и по своей природе выходят за пределы понимания с точки зрения предшествующих им представлений. Но без этих индивидуальных действий невозможно поступательное движение, развитие (неважно как мы его оцениваем, все равно всему современному свойственно в заданный ему отрезок времени самосознания, присваивать себе прогрессивный улучшенный характер). Примером могут послужить жизнь Сократа, Галилея, Аристотеля, Ленина… зачем говорить о персоналиях? Вспомним тысячи репрессированных у нас в стране. И это только известные факты, существует массовость неизвестности, которая была клиширована как негативное, неправильное, преступное.

Такая ситуация наблюдается в любой области общественной деятельности. Любая девиация, которая носит внеизвестный характер, оценивается с позиции известности старых девиаций. И удельный вес уголовно – правовой оценки в массе общей тенденции весьма значителен. Мы не можем с достаточной достоверностью сегодня говорить об общественной полезности в рамках временного континиуума, не противопоставляя представлению о полезности представление об опасности. Если же мы стоим на позиции восточного сохранения достигнутого уровня развития и видим цель уголовного права непосредственно в сохранении безопасности общественных отношений в том виде, в каком они функционируют в известном отрезке времени, то мы необходимо признаем отсутствие возможности прогресса общественных отношений в направлении качественного изменения. У России уже есть такой печальный опыт – СССР.

Необходимо понимать, что многое из того, что мы признаем преступлением сегодня, через некоторое количество времени перестанет быть таковым и наоборот. Это вполне закономерные процессы, которые можно было бы назвать законами общественного развития, если бы наука знала почему, как и когда это происходит. Еще лучше, чтобы это знала именно наука, изучающая уголовное право, а не смежные научные отрасли, обменивающиеся достижениями своей методологии на симпозиумах и междисциплинарных научных конференциях. Лучше не потому, что это вопрос престижа, а потому что уголовное право непосредственным образом влияет на жизнь человека в отдельности и общества в целом, хуже всего то, что это «непосредственное» влияние опосредуется практикой, которая оглядывается на науку так же, как наука на практику (возьмите хотя бы удельный вес в понимании наукой тех или иных вопросов, вносимый разъяснениями Постановлений Пленума ВС РФ).

– Именно XX век впервые остро сформулировал проблему соотношения индивидуального и общего. Ранее наивно полагалось, что субъект суждения однозначно окрашивает его как свою личную позицию, соответственно, те, кто соединяет в себе интересы множества лиц, озвучивают интересы публичного характера. Тот, кто первый подверг это сомнению, был причиной ужаснейшей революции.¹⁵ В начале нашего века научная мысль пошла еще дальше, она попыталась доказать, что связь общего и частного не только не ясна в границах суждения, но так же не представляет собою очевидности в сфере действительного, действия. В качестве примера можно привести учение К. Юнга об архетипе. При всей запутанности и неясности этого термина, при всей иррациональности доказательственной базы, мы можем с уверенностью полагать, что К. Юнг доказал, что личность в своих действиях является заложником своей психики, она не вольна над нею, более того – не способна даже понимать проявления психеи. Убедительность этого тезиса доказывает огромная экспериментальная база, а так же аналогичные результаты исследований смежных школ психоанализа.

Вывод, который очевиден и потому необходим: соотношение общего и частного невозможно определить на основе одной лишь констатации принадлежности суждения, действия его субъекту.

Воля не является тем что обеспечивает независимость, наоборот – воля это то, что зависит от образа мысли, хода мысли, которым наделен субъект.

Можно с уверенностью сказать, что множество деяний, которые мы признаем преступлениями и приписываем им форму противопоставления личности себя государству, обществу, на самом деле являются выражением того в личности, что привнесено в нее обществом, государством. Это не означает, что мы ратуем за детерминизм в подходе к пониманию преступления, мы всего лишь говорим о том, что уголовное право абсолютно не учитывает причинно-следственную связь данного плана, позволяя себе быть уверенным, что оно исчерпывающим образом знает, что отнести непосредственно к личному, индивидуальному моменту, а что таковым не считать.

Необходимо четко понимать, что есть человек в своем индивидуальном и каков он в системе общественного, каково соотношение «общее-индивидуальное» в парадигме «общество-индивидуум». Иначе мы будем и дальше осуждать за то, что личность даже не осознает как преступление, за то в чем она даже не видит участия собственной воли, – даже если это делается для общей превенции, мы не должны забывать, что при этом косвенно формируем «врагов государства», осужденных. Диалектические процессы перехода количества в качество уже сейчас дают нам знать о себе в форме таких общественных явлений как оргпреступность, «жизнь по понятиям» и прочее. Что будет завтра?.. Захват оргпреступностью Верховной власти?

2.1.3. Противоправность (противозаконность)

Принцип nullum crimen, sine lege является основополагающим для уголовного права. Его формулировка была создана в то время, когда динамизм развития общественных отношений был адекватен возможности оперативного реагирования уголовного права на общественную опасность, ее усиление или понижение в той или иной группе общественных отношений. Сам принцип формулируется как некоторая гарантия прав человека от своеволия власти, более того он является составляющим современного «универсального» понимания гражданской свободы – «разрешено все, что не запрещено». Возведенный в силу закона, получив нормативное закрепление, следовательно, и непосредственную юридическую степень воздействия, он выполняет несколько функций, исследуем их.

1.Практическая (самая может быть ценная). И правоприменитель, и правопользователь могут с легкостью спрогнозировать развитие событий реальной жизни на основе данного положения. Личность не несет никакой уголовной ответственности, если совершенное ею деяние не содержит в себе признаки какого-либо состава преступления, предусмотренного Особенной часть УК. Таким образом, каждый человек может при умении читать (или наличии денежных средств достаточных для оплаты юридической консультации) сделать правильный выбор в отношении той или иной формы поведения, при наличии сомнения, конечно. Правоприменитель точно так же знает, что именно является условием для реализации его правообязанности, соответствующих действий, – только обстановка (факт), в которой совершено (или есть достаточные основания полагать, что совершено) деяние, содержащее в себе признаки состава преступления, предусмотренного Особенной частью УК.

Теоретически это вернейшая формула, но на практике она почему-то уродливо трансформируется в фальсификацию доказательств; растягивание признаков действия лиц, подгоном их под требующиеся; формулирование «резиновых» составов преступления. Если прибавить к этому сложность дифференциации уголовного процесса, множественность совершенно практических неувязок в работе правоохранительных органов, то сам по себе принцип становится лишь нормой, к которой желательно стремиться. Из всеобъемлющего принципа законности, он превращается во всеобъемлющее истолкование реальности в соответствии с тем, что признается преступлением. Правоприменитель, получая информацию, сталкиваясь с действительностью непосредственно, каждый раз оценивает являются ли факты воспринимаемые им признаками состава преступления, состава преступления или нет. При этом преступление выступает не как явление общественной жизни независимое от субъективных оценок, а как следствие вывода субъекта правоприменения о наличии признаков преступления в том или ином деянии. Таким образом, бытие преступления зависит от субъективной оценки внутреннего убеждения, лица, наделенного государственными полномочиями.¹⁶ В то время как бытие преступника, бытие в качестве преступника, зависит от конечного звена правоохранительной системы (суда), такова презумпция невиновности. Если следовать букве закона, то получается ситуация, при которой у нас есть преступление, но нет преступника, есть только лицо, обвиняемое (подозреваемое, задержанное) в совершении преступления. Таким образом, преступление признается тем, что приписывается, вменяется субъекту. Вменяется же то, что исключительно существует как «точное указание в законе», того, что преступление. И если личность как часть «суверенного организма» в своре время согласилась с содержанием этого закона, делегировав в законодательный орган своего представителя, то она должна подчиниться пониманию ее действий как преступления. Проблема заключается в том, что:

а) личность может быть не согласна с таким пониманием;

б) субъект понимания, структурирования, преступления не просто констатирует факт наличия преступления, а создает его на основе понимания (знания) закона, а это понимание может быть не только не адекватным, но и просто неверным. Если это проблема частного круга то, она называется следственной, судебной ошибкой, если же это проблема макро-уровня, то она вообще не осознается, но хорошо чувствуется по таким явлениям как коррупция, ненадлежащее исполнение обязанностей, «диктатура закона», рост укрывательства преступлений, массовое осуждение невиновных, революция…

В конечном счете, каждый следователь при решении возбуждения уголовного дела (возможности прекращения уголовного дела) думает не о том преступление или не преступление перед ним, нет вопрос ставится о возможности доказать вину конкретного лица и потому, как это ни странно, функция нашего принципа трансформируется в противостояние презумпции невиновности, и прочих обстоятельств жизни, принципу законности, в форме субъективного суждения о противозаконности.

2. С точки зрения гносеологической, в противовес пункту №1 наших рассуждений, где мы попытались осветить практическое значение признака противоправности, через его рабочее состояние в форме принципа, в этой части мы проанализируем саму логику построения понятия преступления с точки зрения его как явления запрещенного Уголовным кодексом. Прежде всего латинское формулирование более удачно (nullum crimen, sine lege – «нет преступления без точного указания о том в законе»), уголовное право ничего не запрещает, это иллюзия современного законодателя. Наши предки понимали, что невозможно наложить запрет на действия адресата, которым является народ сам же и обеспечивающий принятие и установление данного Уголовного Закона. Запрещать же конкретному лицу также недопустимо, поскольку уголовное право вынесено из сферы административного права, отношений соподчинения. Запрещать само деяние невозможно, в силу того, что деяние не существует само по себе, без своего субъекта, не является чем-то самостоятельным, способным воспринять запрет. Уголовное право – есть качественная оценка строго ограниченного круга деяний, а так же исчерпывающий перечень последствий и условий, сопутствующих данным формам поведения. И проблема уголовного права именно в том, что оно зависимо от этой качественности. Понимая под преступлением часть своего содержания, оно становится заложником этого содержания. Деяния которые являются действительно опасными, но не сформулированные в качестве преступления просто – напросто незримы, так как оцениваются как масса количественного, предстающая противоположностью качественному (признанному преступлением). Это означает невозможность оперативного реагирования (на законном, легитимном уровне) на запросы современного дня, фактически это означает, что уголовное право защищает в ограниченном объеме, который есть всегда ретроспективное понимание преступления. Соответственно объекты уголовно-правовой охраны не только не защищены от дня завтрашнего, но защищаются ненадлежащим образом днем сегодняшним (отсюда неизбежные злоупотребления при квалификации деяний). Необходимо понимать, что с ростом достижений Научно – технической революции резко изменяется динамизм общественной жизни, за которым сегодняшнее уголовное право, к сожалению, не успевает.

2.1.4. Наказуемость

Все сказанное относительно признака противоправности может быть отнесено и к признаку наказуемости, в гносеологическом отношений он является качественно тождественным ему.

Единственно, то о чем мы уже упоминали, – степень приписываемой личности вины и знания, не совпадают с реальной возможностью понимания среднестатистического человека. Это еще одно следствие сегодняшней методологии.

Так же, пожалуй, следует отметить, что объект наказания выбран неудачно. Свобода лица не может быть объектом воздействия, может быть только сфера реализации свободы, сама же она как категория абстрактного плана качественно неизменна, задана человеку, ее реальное содержание может меняться (о практическом мы здесь умалчиваем). И в тюрьме можно быть сверхсвободным. Пенитенциарная система современности – мать профессиональной и организованной преступности (это хорошо понимали ранее судимые большевики, которые создавали трудовые лагеря, сопрягая лишение свободы с ТФТ).