2.4. Акцессорность прекращения

Акцессорность прекращения означает, что прекращение основного обязательства влечет за собой прекращение акцессорного обязательства. Как правило, акцессорность прекращения обсуждается только в связи с одним (и, возможно, самым главным!) основанием прекращения обязательств – надлежащим исполнением^[63]: в случае надлежащего исполнения обеспеченного обязательства отпадает цель обеспечения, и поэтому обеспечительные права кредитора также должны прекратиться.

Однако более интересным является действие этого принципа в случае, если основное обязательство прекращается по основанию, иному чем надлежащее исполнение. Например, важным вопросом является проблема сохранения акцессорных обязательств в случае расторжения договора, породившего основное обязательство. Мне представляется, что правильный ответ на этот вопрос напрямую зависит от конструкции и последствий расторжения договора, которые приняты в соответствующем правопорядке или доктрине.

Так, если придерживаться подхода, в соответствии с которым при расторжении договора долговые обязательства, возникшие до момента расторжения договора (например, обязательства по оплате уже поставленных товаров, выполненных услуг), сохраняют договорный характер (но не квалифицируются как неосновательное обогащение), то необходимо предположить и то, что акцессорные обязательства, которые их обеспечивают, сохраняют силу, если стороны, расторгая договор, не договорились об ином^[64]. Иной подход, основанный на квалификации требования кредитора к должнику об уплате причитающегося как требования о выплате неосновательного обогащения, должен приводить к мысли о том, что такие требования не должны считаться обеспеченными, что, разумеется, является антикредиторским и потому вряд ли допустимым решением.

Еще один случай акцессорности прекращения (хотя он вполне мог бы быть разобран при обсуждении акцессорности возникновения обеспечительных обязательств) – это отпадение обеспечения при недействительности основного обязательства. Традиционный взгляд на решение этого казуса таков: недействительность обеспеченного договора освобождает обеспечителя от его обязательств перед кредитором^[65]. Однако из этого правила есть исключения. Например, обеспечение остается в силе, если при его установлении кредитор и обеспечитель договорились о сохранении обеспечения при недействительности основной сделки либо если будет доказано, что обеспечитель знал о недействительности обеспеченного договора^[66]. Другой пример – недействительность основного договора по причине недееспособности или ограниченной дееспособности должника либо выхода юридического лица-должника при совершении сделки за пределы своих правомочий^[67].

И наконец, весьма важный вопрос: что происходит с обеспечительными сделками при ликвидации должника (которая, разумеется, прекращает основное обязательство)? Классический ответ: обеспечение прекращается, так как в отсутствие должника прекращается обеспеченное обязательство. Однако и здесь есть нюансы. Например, французские суды пришли к выводу о том, что принцип акцессорности прекращения не применяется в случае, если должник был ликвидирован вне правильной процедуры ликвидации и имущество компании перешло к ее единственному участнику^[68]. Германские же суды пошли еще дальше, признав, что акцессорность прекращения вообще не имеет эффекта в случае ликвидации должника, и постановив, что ответственность лица, предоставившего обеспечение, сохраняется^[69].

В некоторых правопорядках акцессорность прекращения не имеет эффекта при обеспечении обязательств, существо которых таково, что требования кредитора к должнику постоянно возникают и прекращаются в течение определенного периода времени. В качестве примера можно привести обеспечение поручительством или залогом обязательств по овердрафту^[70].

Принцип акцессорности прекращения дополнительного обязательства должен быть согласован с принципом публичной достоверности записей о правах на недвижимое имущество. Разумеется, речь идет в первую очередь об ипотеке. Вопрос в данном случае должен стоять таким образом: если обеспеченный долг прекратился (например, обязательство было исполнено должником), но запись об ипотеке в реестре не была погашена, сохраняется ли право залога? По всей видимости, ответ на этот вопрос опять же должен лежать в плоскости особенностей организации регистрационной системы. Если запись сама по себе не создает право, но требует для этого должного правового основания, то ипотека должна прекращаться с момента исполнения обеспеченного обязательства (правда, отдельного обсуждения в этом случае требует вопрос о защите лиц, доверившихся реестру, оказавшемуся впоследствии недостоверным). Если же запись сама по себе создает право, то возникает проблема с тем, как разрешить коллизию интересов залогодателя и того, кто добросовестно приобрел ипотеку от залогодержателя, уже получившего исполнение по обязательству. Германское право, последовательно придерживаясь принципа публичной достоверности поземельной книги, выработало для решения этого казуса фикцию приобретения таким лицом также и требования к должнику, но, правда, «для цели принудительной реализации ипотеки»^[71].

2.5. Акцессорность осуществления обеспечительных прав

Этот принцип означает, что обеспечительные права могут быть осуществлены принудительно только в том случае, если есть возможность принудительного осуществления обеспеченного требования.

O.M. Stöcker и R. Sturner называют возможность лица, выдавшего обеспечение, своими возражениями исключить принудительное осуществление кредитором обеспечительного права главным элементом концепции акцессорности^[72]. При этом они обращают внимание на то, что как акцессорные, так и неакцессорные обеспечительные конструкции в принципе не рассчитаны на то, чтобы кредитор получил двойное исполнение: и по обязательству, и через реализацию обеспечительного механизма^[73]. Однако исключение случаев двойного исполнения кредитору в этих двух видах обеспечительных конструкций осуществляется разными способами. Ключевой идеей, лежащей в основе акцессорности принципа принудительного осуществления обеспечительного права, является предоставление обеспечителю возможности ссылаться на те же возражения против требования кредитора, которые имеются против него у должника^[74]. Для неакцессорного обеспечения это принадлежащее обеспечителю возражение о том, что удовлетворение им требования кредитора приведет к неосновательному обогащению последнего. Кроме того, довольно интересным является тот факт, что даже в случае установления неакцессорного обеспечения защита обеспечителя от требования кредитора, уже получившего исполнение от должника, может быть включена (и на практике зачастую включается) в договор об установлении неакцессорного обеспечения^[75].

Вернемся, однако, к возражениям обеспечителя. Невозможно не заметить, что все они строятся на иных аспектах акцессорности, которые я разбирал выше. Можно сказать, что акцессорность осуществления как бы связывает все иные проявления этого принципа в один тугой узел. Так, обеспечитель может отказать кредитору со ссылкой на то, что обязательство не возникло (например, сделка была ничтожна); должник частично или полностью уплатил долг; требование было уступлено кредитору без одновременной передачи обеспечительных прав; обеспеченное обязательство прекратилось по каким-либо основаниям и т. п.

Права на выдвижение этих возражений обеспечитель может лишиться, в случае, если будет установлено, что он знал об их наличии при выдаче обеспечения. Особенно «выпукло» этот принцип реализован в случае выдачи обеспечения по долгам недееспособного физического лица либо несуществующего юридического лица, если будет установлено, что в момент выдачи обеспечения обеспечитель знал об этих обстоятельствах^[76]. Такое решение объясняется тем, что обеспечение может преодолевать экономические последствия «персональных дефектов» должника, правда, лишь при условии, что обеспечитель знал об этих дефектах^[77].

Обзор точек зрения по поводу отдельных проявлений принципа акцессорности целесообразно завершить выявлением соотношения этого принципа с другой важной правовой идеей – принципом абстрактности. Необходимость разобраться в этом вопросе связана со следующей проблемой: чуть выше я обсуждал последствия отпадения отношений покрытия (отношений между должником и обеспечителем) и приводил аргументы в пользу сохранения обеспечения в такой ситуации. Представим себе, что обеспечение (например, поручительство) было выдано потому, что должник и обеспечитель заключили договор об этом. Если считать, что отпадение договора о выдаче поручительства не прекращает поручительство, то последнее следует квалифицировать как абстрактное по отношению к договору о выдаче поручительства. Однако оно акцессорно по отношению к обеспеченному долгу.

Профессор van Erp объясняет это различие следующим образом: абстрактность демонстрирует наличие или отсутствие юридической связи (в первую очередь предопределяющую юридические последствия второй сделки при отсутствии первой) между двумя договорами; акцессорность же определяет само существование и объем дополнительного отношения^[78]. H. Wieling также призывает различать принципы каузальности (абстрактности) и акцессорности (неакцессорности)^[79].

Однако при этом профессор van Erp приводит интересный пример того, как при ослаблении принципа акцессорности обеспечение приобретает абстрактный (по отношению к основному долгу) характер: в случае если в договоре поручительства содержится указание на то, что поручительством обеспечиваются «все будущие долги», такое поручительство нельзя рассматривать как прикрепленное к какому-либо конкретному долгу^[80].

3. Достоинства и недостатки акцессорных обеспечительных конструкций. Преодоление акцессорности обеспечительных обязательств

Обсуждая отдельные проявления принципа акцессорности обеспечительных обязательств, я несколько раз обращал внимание на то, что его последовательное проведение иногда может привести к странным, если не сказать – абсурдным, результатам, например, к невозможности обеспечения будущего долга, к сложностям, связанным с изменением обеспеченного обязательства, к проблемам при кредитовании в форме кредитной линии и т. п.

Все эти практические затруднения неизбежно приводят к следующей мысли: а возможно ли ослабление принципа акцессорности (во всех или хотя бы в отдельных его проявлениях) ради придания обеспечительным отношениям сторон большей гибкости?

Для ответа на этот вопрос требуется, на мой взгляд, сначала определить, является ли принцип акцессорности обеспечительных обязательств фундаментальным, базовым (и потому неизменным) принципом частного права или же его следует квалифицировать просто как общее правило, которое может (а в некоторых случаях – должно!) иметь исключения.

Некоторые авторитетные академические исследователи принципа акцессорности (M. Habersack, Th. Wachter), мнения которых приводит проф. van Erp, скорее склоняются к тому, чтобы признать этот принцип фундаментальным для любых способов обеспечения обязательств, массовые отступления от которого вряд ли могут быть допущены^[81]. Однако есть и иные точки зрения. Так, в исследованиях по интеграции финансовых рынков стран ЕС отмечается, что акцессорность связывает экономическую свободу заемщика и финансового института, порождает негибкость обеспечительных конструкций. В итоге раздаются многочисленные голоса в пользу значительного ослабления этого принципа, если не полного отказа от него^[82]. Этот подход (правда, не в столь радикальной форме и с известными оговорками) также поддерживается и в научных исследованиях по частному праву. Так, отмечается, что сегодня принцип акцессорности не может проводиться с такой же строгостью, как это было ранее; что акцессорность обеспечительных сделок обросла таким количеством исключений (как законодательных, так и принятых в договорной практике), что всерьез говорить о фундаментальном значении этого принципа не приходится^[83]. Весьма сочувственно относится к ослаблению акцессорности в обеспечительных конструкциях и проф. van Erp, который, впрочем, видит в нем скорее способ защиты слабой стороны обеспечительной сделки – потребителя, но не фундамент для построения любой обеспечительной конструкции^[84].

Каковы основные достоинства и недостатки всякой акцессорной обеспечительной конструкции?

Одним из важнейших достоинств акцессорности обеспечительных обязательств является существенное упрощение юридической техники норм, регулирующих залог и поручительство. Так, вместо того чтобы подробно описывать, что происходит с объемом и содержанием обеспеченного обязательства, законодателю значительно проще сконструировать акцессорную (в смысле определения объема дополнительного обязательства) обеспечительную конструкцию, указав, что обеспечитель отвечает так же, как и должник по обеспеченному долгу. Равным образом акцессорность следования позволяет легко отразить в законе идею о том, что права кредитора и лица, в пользу которого установлено обеспечение, не могут разъединяться и т. д.^[85]

Кроме того, строгое проведение акцессорности позволяет организовать эффективную защиту лица, предоставившего обеспечение, от злоупотреблений со стороны кредитора. Так, именно в силу акцессорности объема и принудительного исполнения кредитор, который получил исполнение от должника, не сможет получить исполнение второй раз – от обеспечителя. Такая защита необходима в первую очередь гражданам-непредпринимателям, предоставляющим обеспечение по обязательствам других лиц (разумеется, чаще всего речь идет об обеспечении возврата займов поручительством или залогом)^[86]. Наверное, наиболее важное проявление акцессорности в обсуждаемом аспекте – возможность обеспечителя ссылаться на все те возражения, которые имеются у должника против кредитора. Хотя эта возможность, разумеется, может быть отменена договором между кредитором и обеспечителем (об этом см. ниже), но в отношениях между профессиональным кредитором и непрофессиональным обеспечителем она приобретает императивный характер^[87]. Цель введения такой императивной защиты понятна: не допустить реализации кредитором прав, которые были установлены с целью обеспечения возврата долга, для целей, не связанных с получением этого долга.

Однако у акцессорности обеспечительных обязательств имеются и недостатки. Самый главный из них заключается в том, что последовательное проведение строгой акцессорности практически полностью исключает возможность использования выработанных современной банковской системой технологий кредитования. К примеру, строгое проведение акцессорности возникновения исключает возможность обеспечения будущих долгов. Требование спецификации долга влечет за собой невозможность использования «плавающих» процентных ставок. Строгая акцессорность практически исключает возможность обеспечения обязательств по овердрафту с неопределенным сроком действия. Да и само по себе заключение договора поручительства или договора залога до момента фактической выдачи кредита может быть поставлено под сомнение, ведь акцессорное обязательство не должно существовать без основного долга, а он отсутствует до тех пор, пока кредит не выдан. В некоторых случаях (особенно в коммерческих сделках) обеспечитель готов принимать на себя риски, которые кредитор несет в отношениях с должником (это не только риск дефолта, но и риск банкротства должника), однако акцессорность обеспечительных сделок препятствует этому.

Кроме того, акцессорность обеспечительного обязательства предполагает известные сложности в случае необходимости изменения содержания основного обязательства: строгое проведение принципа акцессорности должно приводить к тому, что обеспечительное обязательство при существенном изменении основного обязательства вообще прекратится^[88].

Акцессорность обеспечения создает некоторые затруднения для реализации идеи стабильности залоговых рангов при одновременном предоставлении права распоряжаться погашенным рангом собственнику заложенного имущества. Так, погашение старшей ипотеки приведет к тому, что младшие ипотеки автоматически «передвинутся» на ранг выше; это лишит собственника возможности использовать высвободившееся старшинство для обеспечения новых долгов, что не только неэффективно с экономической точки зрения (риски нового кредитора будут выше, поэтому будет выше и процент), но и просто несправедливо по отношению к собственнику, так как, уплачивая долг, он в некотором смысле оплачивает высвобождающееся старшинство, поэтому целесообразно считать, что «выкупленное» таким образом старшинство принадлежит именно ему. Однако в условиях акцессорности залога реализовать эту концепцию весьма сложно^[89].

И наконец, есть еще одно соображение: акцессорность обеспечения существенно затрудняет использование обеспеченного долга в качестве финансового инструмента, так как, во-первых, препятствует стандартизированному отношению к обеспеченным требованиям (что крайне важно для секьюритизации) и, во-вторых, затрудняет их оборот^[90]. Поэтому развитие современных финансовых технологий просто несовместимо с представлениями об акцессорности обеспечительных обязательств^[91].

По всей видимости, под давлением этих аргументов в современной европейской литературе практически единодушно признается, что относиться к акцессорности как к неподвижной догме нельзя – акцессорность обеспечительных сделок следует понимать как гибкий и практичный правовой принцип^[92].