§ 2. Следователь как субъект уголовного преследования

Действующий уголовно-процессуальный закон «развел» между собой стороны, участвующие в уголовном судопроизводстве: «Функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо» (ст. 15 УПК).

Сразу скажем: это нам представляется крайне позитивным и цивилизованным, о чем подробно и будет говориться далее.

К стороне обвинения отнесены 13 субъектов уголовного процесса: прокурор, следователь, руководитель следственного органа, дознаватель, начальник подразделения дознания, начальник органа дознания, орган дознания, частный обвинитель, потерпевший, его законный представитель и представитель, гражданский истец и его представитель.

У нас нет никаких сомнений в правомерности отнесения должностных лиц, названных в приведенном перечне (как и органа дознания, сотрудники которого осуществляют оперативно-розыскную деятельность), к стороне обвинения.

Также не менее логично включение в число представителей стороны обвинения частного обвинителя – именно это лицо является инициатором уголовного преследования по делам, рассматриваемым судом в соответствующем порядке, что и отражено в описании его процессуального статуса: «Частным обвинителем является лицо, подавшее заявление в суд по уголовному делу частного обвинения в порядке, установленном статьей 318 настоящего Кодекса, и поддерживающее обвинение в суде» (ч. 1 ст. 43 УПК). Это же относится и к гражданскому истцу, которым признается «физическое или юридическое лицо, предъявившее требование о возмещении имущественного вреда, при наличии оснований полагать, что данный вред причинен ему непосредственно преступлением» (ч. 1 ст. 44 УПК) (и, соответственно, к его представителю).

В то же время мы не думаем, что законодателю следовало столь однозначно относить к стороне обвинения потерпевшего (его представителей), процессуальным статусом которого пострадавший от преступления в соответствии с действующей редакцией ст. 42 УПК наделяется «незамедлительно с момента возбуждения уголовного дела»^[34].

Введение в УПК данного положения обусловлено вполне обоснованной необходимостью всемерной защиты прав потерпевшего, ибо до того – что убедительно показывала следственная практика— пострадавший от преступления признавался потерпевшим зачастую на заключительном этапе досудебного производства по уголовному делу, а потому не мог полноценно реализовывать права, предоставленные этому участнику процесса.

Однако практике широко известны ситуации, в которых пострадавший от преступления по тем или иным своим личным причинам и мотивам возражает против проведения в отношении некоего лица уголовного преследования (к примеру, когда последний является близким ему человеком; в практике также далеко не единичны случаи, когда пострадавший от преступления не желает участвовать в деле в качестве потерпевшего, так как это не соответствует придерживающимся этим лицом «понятиям» – правилам «воровского сообщества»). Усугубляется эта проблема и тем, что лицо может быть признано потерпевшим без своего на то желания и о том ходатайства, на нелогичность чего издавна обращалось внимание в литературе (в том числе и автором настоящей работы^[35]).

К слову сказать, Уголовный процессуальный Кодекс Украины 2012 г. содержит следующее положение: «Если лицо не подало заявление о совершении в отношении него уголовного правонарушения или заявление о привлечении ее к производству как потерпевшего, то следователь, прокурор, суд вправе признать лицо потерпевшим только с его письменного согласия (здесь и далее выделено нами – авт.). При отсутствии такого согласия лицо в случае необходимости может быть привлечено к уголовному производству в качестве свидетеля» (ч. 7 ст. 55).

По сути, такова же позиция законодателя Республики Молдова: «Потерпевшим признается физическое лицо, которому преступлением причинен моральный, физический или материальный ущерб, признанное в этом качестве в установленном законом порядке с согласия пострадавшего» (ч. 1 ст. 59 УПК Молдовы).

Кстати сказать, наши сомнения в правомерности однозначного отнесения потерпевшего к стороне обвинения находят некие себе дополнительные обоснования и в том, что в соответствии с п. 16 ч. 2 ст. 42 УПК он имеет право (а следовательно, не обязан во всех случаях! – авт.) «поддерживать обвинение».

О «неполноценности» потерпевшего как «однозначного» представителя стороны обвинения со всей определенностью также свидетельствует процессуальный институт досудебных соглашений о сотрудничестве. Заключение такового соглашения закон не только не связывает с волеизъявлением на то данного участника уголовного процесса, но и о факте которого он в процессе предварительного расследования даже не обязан ставиться в известность (глава 40.1 УПК).

Обобщая кратко изложенное, мы полагаем, что от лица, пострадавшего от совершенного в отношении него преступления, следует получить волеизъявление на наделение его процессуальным статусом потерпевшего (либо в виде самостоятельного на этот предмет заявления, либо отраженное в протоколе его допроса, в ином процессуальном акте).

Его отсутствие с учетом приведенных положений действующего УПК о механизме признания лица, пострадавшего от преступления, потерпевшим не может явиться основанием для ненаделения данного лица таковым статусом, но в то же время сделает более осмысленным для него самого его участие в уголовном процессе в качестве представителя именно стороны обвинения.

Возьмем на себя смелость предположить, что уголовно-процессуальный закон нуждается в корректировке, учитывающей высказанные замечания и приведенный уголовно-процессуальный опыт других государств; более того, нам представляется рациональным введение в УПК отдельной главы, специально посвященной правовым статусам пострадавшего от преступления и потерпевшего в уголовно-процессуальном значении этого понятия.

Но правомерность отнесения следователя и прокурора к стороне обвинения – и мнения по этой актуальнейшей в контексте данной работы проблеме будут подробно анализироваться далее у нас, скажем сразу, сомнений не вызывает.

Тут же оговоримся: здесь и далее под следователем понимаются также следователь-криминалист, дознаватель, начальник органа дознания, руководитель следственного органа, ибо при всем известном различии их процессуальной компетенции каждый из них по большому счету – следователь, осуществляющий уголовное преследование в досудебном производстве по уголовному делу (с учетом, повторим, их правомочий и обязанностей).

Во всех словарях русского языка, юридических справочниках и криминалистических энциклопедиях под следователем понимается должностное лицо, производящее предварительное следствие по уголовному делу, обязанное «всесторонне, полно и объективно в установленный законом срок исследовать все обстоятельства дела, выявить и привлечь к ответственности виновных в совершении преступления, принять меры к возмещению причиненного преступлением ущерба, установить обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, и принять меры к их устранению»^[36].

И, видимо, потому длительное время в отечественном уголовно-процессуальном законодательстве понятие «следователь» самостоятельно не определялось; в нем лишь перечислялись органы, в которых они состояли по должности (ст. 23 УПК РСФСР 1923 г.; ст. 34 УПК РСФСР 1960 г.).

«Под словом «следователь», – указывалось, например, в ст. 23 УПК РСФСР 1923 г., – разумеются народные следователи, старшие следователи, состоящие при губернских судах, следователи по важнейшим делам при НКЮ и Верховном суде и следователя военных трибуналов». И, как писали одни из первых комментаторов данного УПК М. С. Строгович и Д. А. Карницкий, этот термин (как и все другие, перечисленные в названной статье – авт.) сам «ни в каком разъяснении не нуждается»^[37].

В действующем же УПК законодатель счел не только необходимым разъяснить, что следователь есть «должностное лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, а также иные полномочия, предусмотренные настоящим Кодексом» (п. 41 ст. 5 УПК), но, как это показано выше, совершенно определенно отнес его к стороне обвинения.

Тут же обратим внимание на то, что если в УПК РФСР 1923 г. под понятием «сторон» разумелись «прокурор, поддерживающий в процессе обвинение, гражданский истец и представители его интересов, обвиняемый, его законные представители и защитники, потерпевший» (п. 6 ст. 23; как видим, и это немаловажно для нашего дальнейшего исследования, следователь к сторонам не отнесен – авт.), то следующий уголовно-процессуальный закон УПК РСФСР 1960 г., понятием стороны вообще не оперировал (причины этого, признаемся, нам неясны).

И вот именно такой концептуальный подход современного отечественного законодателя – четкое указание на то, что следователь в уголовном судопроизводстве – профессиональный представитель стороны обвинения вызывает наиболее острые дискуссии в специальной юридической литературе. Действительно, если его предназначение – обвинение, то такова и его основная уголовно-процессуальная функция.

Можно ли в таком случае возлагать на следователя обязанность установления обстоятельств, исключающих или смягчающих ответственность субъекта, в отношении которого им самим осуществляется уголовное преследование в состязательном судопроизводстве? Иными словами, может ли быть такое уголовное преследование (обвинение) объективным?

По нашему разумению, ответ на этот вопрос следует искать в сущности каждой из приведенной классической триады уголовно-процессуальных функций в целом, носителями и «реализаторами» которых являются различные участники уголовного судопроизводства.

В отечественном судопроизводстве проблемы разделения процессуальных функций возникли, видимо, с тех пор, когда по указанию царя-батюшки Петра Алексеевича, отчаянно прорубавшего окно в Европу, а потому активно использовавшего зарубежный правовой опыт, в «Кратком изображении процессов» 1715 г. было сформулировано следующее положение: «Процесс есть дело судимое, чрез который случающиеся тяжебные дела основательным представлением, и из обстоятельства дел обретенные доказов, явны сочиняются, и потом от судей по изобретению оных причин решение чинится»^[38].

Мы возьмем на себя смелость применительно к уголовному судопроизводству, используя современную юридическую терминологию, интерпретировать (естественно, в высшей степени условно) эту правовую конструкцию следующим образом: в досудебном производстве в ходе расследования («из обстоятельств дел») «обретаются» (формируются) доказательства, которые проверяются и оцениваются в суде (где из них «явны сочиняются»), на основе которых и постановляется приговор («решение чинится»).

И можно с уверенностью предположить, что с тех времен, когда осуществление досудебного производства по уголовным делам стало отдельным видом профессиональной правоохранительной деятельности^[39], одним из наиболее дискуссионных вопросов теории и практики уголовного судопроизводства как раз и является процессуальная функция следователя как лица, создающего «из обстоятельства дел доказы» (доказательства), которые затем в соответствующем процессуальном регламенте и предоставляются в суд.

«Определение процессуального статуса и функции следователя в отечественном уголовном процессе, – замечает С. А. Шейфер, – во все времена порождало значительные трудности ввиду того, что его деятельность всегда охватывала два не совпадающих между собой, а порой и антагонистичных направления. С одной стороны, он нес обязанность раскрыть преступление, собрать доказательства, уличающие обвиняемого и необходимые для того, чтобы суд мог обоснованно и по справедливости разрешить уголовное дело. А с другой стороны, при решении этой задачи он должен был сохранять объективность… При производстве следствия, – напоминает он далее ст. 265 Устава уголовного судопроизводства Росси 1864 г., – судебный следователь обязан с полным беспристрастием приводить в известность как обстоятельства, уличающие обвиняемого, так и обстоятельства, его оправдывающие»^[40].

Какова же в таком случае (и с учетом сказанного выше) содержательная направленность деятельности следователя в целом, иными словами, какова его основная процессуальная функция в уголовном судопроизводстве?

Здесь необходимо сделать краткое отступление на предмет того, что вообще следует понимать под уголовно-процессуальной функцией.

Проведя углубленный анализ высказанных по этой проблеме многочисленных соображений, СВ. Романов пришел к выводу, что «уголовно-процессуальная функция участника процесса представляет собой место и роль участника уголовного процесса в достижении цели и решении задач конкретного этапа уголовного процесса и, соответственно, уголовного процесса в целом»^[41].

Это определение представляется вполне корректным и теоретически обоснованным, а потому мы и примем его в качестве соответствующего операционного понятия дальнейшего данного исследования.

В свою очередь, мы не ставим перед собой здесь задачи проводить сколь-либо подробный ретроспективный анализ самого широкого спектра высказанных по проблеме уголовно-процессуальной функции следователя как в зарубежной, так и в отечественной уголовно-процессуальной литературе мнений.

Скажем лишь, что еще в конце XIX в. один из комментаторов принятых незадолго до того Судебных Уставов В. П. Даневский обращал внимание, что в соответствии с ними «следователь призван играть роли самые разнохарактерные, или совершенно несовместимые в одном лице, или трудно совместимые, всегда с ущербом для дела…».

«В итоге, – писал он, – получается нарушение двух основных требований судопроизводства: 1) об отделении суда от сторон, 2) о разделении роли сторон, то есть о противопоставлении на началах равенства обвинителя обвиняемому; закон не знает сторон – ему известна, в сущности, только одна сторона (обвинение), представленная прокуратурой (или частным обвинителем) и подкрепляемая обвинительной деятельностью самого следователя. Последний должен быть беспристрастен и не зависим от сторон, но представляет в своем лице и стороны, и судью»^[42].

Однако и спустя многие годы (чуть ли не столетие) выдающийся отечественный процессуалист М. С. Строгович, основываясь на действующем в то время УПК РСФСР 1960 г., также утверждал, что «в деятельности следователя сочетаются все три основные процессуальные функции – уголовное преследование или обвинение, защита и разрешение дела»^[43].

В то же время, многие авторы в функции следователя осуществление им защиты не включают, что представляется нам совершенно обоснованным.