В этой связи мы принципиально не можем согласиться с Н. П. Кузнецовым, утверждавшим, что «деятельность стороны обвинения, осуществляемая до появления в деле подозреваемого и обвиняемого, уголовным преследованием не является»^[20]. Невольно напрашивается вопрос: чем же в таком случае она является, какую цель она преследует?

Более того, этот же автор, сформулировав данное положение, тут же сделал весьма парадоксальный вывод: «…строго говоря, если в качестве подозреваемого или обвиняемого фигурирует лицо, непричастное к преступлению, то деятельность по его «изобличению» нельзя назвать уголовным преследованием»^[21]. Чем же в таком случае такая деятельность является? И как этот вывод соотносится с положениями главы 18 УПК, регламентирующей порядок реабилитации гражданина, возмещения ему имущественного и морального вреда, причиненного именно незаконным уголовным преследованием (ст. 133–139)?

Мы убеждены, что далеко не случайно в приведенном выше законодательном определении говорится о том, что уголовное преследование осуществляется стороной обвинения не в отношении подозреваемого, обвиняемого, а в целях изобличения его в совершении преступления. Иными словами, до того как будет начато уголовное преследование в отношении подозреваемого, чаще всего и особенно по уголовным делам о так называемых «неочевидных» преступлениях, нужно осуществить множество следственных, оперативно-розыскных и других действий и мероприятий, в результате которых лицо обоснованно приобретет процессуальный статус подозреваемого. А что есть эта «предшествующая» деятельность как, по существу своему, не уголовное преследование?

Кстати сказать, по законодательству США уголовное дело по «тяжкому неочевидному преступлению» возбуждается на специальном заседании суда, перед которым прокурор выдвигает обвинение (выделено нами – авт.) в совершении соответствующего преступления «против лица или лиц в настоящее время неизвестных»^[22].

И в реалиях современного отечественного уголовного судопроизводства, повторим, возбуждение следователем, дознавателем дела по деянию, содержащему признаки преступления, предусмотренного определенной статьей УК, совершенному неустановленным лицом (как выражаются в таких случаях следователи, «по факту»), вполне корректно интерпретировать аналогичным образом – как предположение о совершении преступления «лицом или лицами в настоящее время неизвестными». А это в первую очередь означает начало уголовного преследования, начало деятельности по установлению и изобличению лица, это преступление учинившего.

Более того, не только непосредственное изобличение конкретного лица в совершении преступления является предметом уголовного преследования в широком смысле этого понятия.

В первую очередь в его канву входит установление самого факта события преступления.

И потому, думаем мы, совершенно верно этот «основополагающий» момент уголовного преследования отражен в понимании этого процессуального института в УПК многих государств, возникших на постсоветском пространстве.

Так, к примеру, в ст. 7.0.4. УПК Азербайджанской Республики уголовное преследование понимается как «уголовно-процессуальная деятельность, осуществляемая в целях установления события преступления, изобличения лица, совершившего деяние, предусмотренное уголовным законом, предъявления ему обвинения, поддержания этого обвинения в суде, назначения наказания, обеспечения при необходимости мер процессуального принуждения» (здесь и далее выделено нами – авт.).

Аналогично определяет сущность уголовного преследования и УПК Республики Казахстан: «уголовное преследование (обвинение) – процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях установления деяния, запрещенного уголовным законом, и совершившего его лица, виновности последнего в совершении уголовного правонарушения, а также для обеспечения применения к такому лицу наказания или иных мер уголовно-правового воздействия» (ст. 27).

Мы полагаем, что и приведенная выше дефиниция уголовного преследования, сформулированная в п. 55 ст. 5 УПК, нуждается в подобном уточнении, носящим значительный сущностный характер для корректного понимания правоприменителями самого содержания данного института.

Об этой особенности уголовного преследования со всей определенностью, на наш взгляд, свидетельствует приведенная выше ст. 21 УПК, именуемая «Обязанность осуществления уголовного преследования». Ее вторая часть, напомним, гласит: «В каждом случае обнаружения признаков преступления прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель принимают предусмотренные настоящим Кодексом меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления». Тем самым закон однозначно и недвусмысленно подчеркивает единство самой сущности уголовного преследования и выделяет некоторые его структурные элементы.

Иное дело, что, как справедливо заметил В. С. Зеленецкий, «на деятельности, образующей содержание функции уголовного преследования, не может не отражаться специфика той или иной стадии, где эта деятельность осуществляется. Например, в стадии предварительного расследования названная функция реализуется сначала в деятельности следователя по изобличению лица, совершившего преступление, затем приобретает форму следственного обвинения, а после утверждения прокурором обвинительного заключения – форму обвинения государственного»^[23].

В настоящее время в литературе все чаще звучат предложения о необходимости трансформации института предъявления следователем обвинения в институт наделения лица, которое по собранным следователем доказательствам причастно к совершению преступления, статусом подозреваемого; обвинение, по мнению авторов, поддерживающих эту концепцию, должно формироваться прокурором по результатам изучения им материалов завершенного предварительного расследования^[24]. Однако – и об этом подробнее будет говориться далее – не думаем мы, что предлагаемые изменения могут сколь-либо серьезно сказаться на изучаемой нами здесь направленности деятельности следователя и прокурора.

Такое виденье сущности института уголовного преследования далеко не оригинально.

Еще в первой половине XIX в. Я. И. Баршев, комментируя Свод законов Российской империи 1832 г., подразделял расследование преступлений на два вида: предварительное и формальное.

Предметом предварительного следствия, по его мнению, является: «1) приведение в известность или возможно большую вероятность действительности того обстоятельства, на котором основывается деяние, кажущееся преступлением; 2) раскрытие его вероятно преступного свойства; 3) собрание улик, изобличающих в известном лице виновника его; 4) собрание всех доказательств дела, которые или сами собой представляются на вид, или суть такого свойства, что впоследствии нельзя уже будет получить их, а должно отыскивать их и собирать по горячим следам».

«Цель формального следствия, – писал далее Я. И. Баршев, – состоит в том: 1) чтобы преступление, которое в предварительном следствии доведено только до вероятности, привесть в полную известность; 2) чтобы объяснить всю степень вины или невиновности того лица, которое признано в нем подозрительным; одним словом, доставить столь подробное и полное исследование дела, чтобы на нем можно было основать впоследствии решительный, обвинительный или оправдывающий приговор».

А потому предварительное следствие – это «объем всех тех действий относительно исследования уголовных дел, которые предпринимаются для уяснения поводов к уголовному суду, для приведения в возможную известность состава преступления и для раскрытия тех причин, которые на какое-либо лицо указывают, как на вероятного виновника преступления»; формальное – «объем всех действий следователя, которые направляются против известного лица, поставленного в состояние обвинения по причине известного преступления, чтобы иметь возможность окончательно решить, действительно ли и в каком виде и степени учинило оно рассматриваемое преступление и достойно ли оно наказания»^[25].

Иными словами, Я. И. Баршев, прямо указывает на существование двух видов форм уголовного преследования и раскрывает содержание каждой из них; по нашей терминологии – опосредованной («предварительное следствие», в значительной мере именно в нем состоящего) и «формального следствия», суть которого есть непосредственное уголовное преследование.

Такая специфика уголовного преследования в полной мере свойственна и современному российскому уголовному судопроизводству.

Нельзя не согласиться с авторами, которые считают, что «преследование граждан в уголовном порядке представляет собой процессуальную деятельность соответствующих государственных органов по привлечению к уголовной ответственности лиц, совершивших преступления, включающую и возбуждение процесса расследования, и само расследование обстоятельств преступления, и поимку преступника, и доказывание его виновности в судебном заседании»^[26].

Право на эту деятельность «возникает с момента совершения преступления, а обязанность – с момента получении информации о нем лицами, уполномоченными на то законом, сущность которой составляют отыскание, собирание и использование информации о преступлении и иных имеющих значение для дела обстоятельствах»^[27].

Говорить об уголовном преследовании, имея в виду его осуществление только в отношении конкретного лица, не включая в него деятельность, приводящую к его, конкретного лица, выявлению и изобличению, – все равно что попытаться одной линией начертить прямоугольник либо без длины, либо без высоты.

И в этой же связи: если позволить себе провести, может быть, несколько вольную аналогию, то правомерен вопрос: чем занимается охотничья собака до того, как обнаружить зайца? Ответ – идет по его следам, преследует зайца, оставившего эти следы…

Наше мнение о видах уголовного преследования (оно было ранее сформулировано в ряде опубликованных работах) вызвало достаточно резкое неприятие со стороны отдельных авторов. Так, А. Б. Соловьев считает, что «внешне такой подход соответствует состязательности в досудебных стадиях. Однако нельзя забывать, что на предварительном следствии принцип состязательности действует в ограниченном виде и в случаях, когда между сторонами возникает спор по вопросам правоприменения, разрешаемый судом. О какой состязательности и о каком уголовном преследовании можно серьезно говорить до появления процессуальной фигуры подозреваемого?»^[28].

Более того, отдельные авторы вчистую, полностью отрицают действие принципа состязательности сторон в досудебном производстве по уголовному делу. «Непременные условия реализации принципа состязательности, – считает, например, В. И. Зажицкий, – наличие предмета судебного спора и нахождение суда и сторон в одно и то же время в зале судебного заседания, где этот спор будет разрешен судом»^[29].

В одной своей работе, посвященной состязательности в досудебном производстве по уголовному делу, мы уже отвечали на аналогичный вопрос, поставленный в свое время В. П. Божьевым^[30]. А потому лишь вкратце повторим высказанные в ней по этой проблеме аргументы.

Состязаться между собой стороны должны начинать (и в настоящее время уже реально начинают на практике) задолго до суда, зачастую еще до появления процессуальной фигуры подозреваемого. Именно на это, прежде всего, направлена активно проводимая в жизнь законодательная тенденция расширения полномочий адвоката: от упомянутой ранее возможности его участия в доследственном производстве по заявлению, сообщению о преступлении, в допросе свидетеля, права защитника на самостоятельное собирание доказательств до обязанности следователя удовлетворения ряда ходатайств, заявленных стороной защиты^[31].

А затем до суда – в досудебном производстве по делу стороны состязаются друг перед другом: каждая из них убеждает другую сторону в обоснованности именно своей позиции, при необходимости – ив пределах своей процессуальной компетенции, используя криминалистические (технические, тактические, методические) средства в рамках реализации средств чисто процессуальных.

Состязание друг перед другом, убеждение противника в обоснованности именно своей позиции – обычный и наиболее распространенный метод разрешения любых социальных, научных и межличностных конфликтов. И лишь когда он не приводит к удовлетворительному для обеих сторон (и объективно, и субъективно) разрешению конфликта, они обращаются к посредству арбитра. И то, что по результатам предварительного расследования прекращается более трети уголовных дел (данные В. П. Божьева), как раз и свидетельствует о разрешении конфликтов, лежащих в основе их возбуждения, вследствие состязания сторон в процессе расследования, повторим, зачастую еще до появления процессуальной фигуры подозреваемого, именно таким образом.

Иными словами, «преследование граждан в уголовном порядке представляет собой процессуальную деятельность соответствующих государственных органов по привлечению к уголовной ответственности лиц, совершивших преступления, включающую и возбуждение процесса расследования, и само расследование обстоятельств преступления, и поимку преступника, и доказывание его виновности в судебном заседании»^[32].

Тут же заметим, что указания отдельных ученых на предназначение уголовного преследования как деятельности, направленной исключительно на обеспечение неотвратимости наказания, не совсем корректны хотя бы по следующей причине. Далеко не всегда в отношении лица, законно и обоснованно изобличенного в результате уголовного преследования в совершении преступления, составляется обвинительное заключение, а затем это человек подвергается наказанию в соответствии с УК.

Мы имеем в виду случаи прекращения уголовного преследования по нереабилитирующим основаниям и прекращения уголовного преследования в связи с необходимостью применения к лицу, совершившему уголовно-противоправное деяние, принудительных мер медицинского характера, и прекращения уголовного преследования в связи с недостижением лицом возраста, с которого возможна его уголовная ответственность.

Кроме того, мы не считаем необходимым, как это делают отдельные авторы, включать в определение понятия уголовного преследования перечисление тех или иных отдельных действий и процессуальных решений, которые осуществляются в его рамках. Оно всегда будет неполным и не всегда точным. Так, например, как видно из приведенных мнений ряда ученых, А. Б. Соловьев связывает его начало с возбуждением уголовного дела против конкретного лица, 3. Ф. Коврига (более, думается, верно) – с действиями по обнаружению преступления и т. д. Очевидно, что и действия следователя, и его процессуальные решения в этих ситуациях различны.

Подытоживая сказанное, нам на сегодняшний день представляется, что уголовное преследование есть процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения и целенаправленная каждым ее представителем в пределах своей компетенции на обнаружение преступления, выявление и законное и обоснованное изобличение подозреваемого, обвиняемого в его совершении.

С этих позиций, на наш взгляд, уголовное преследование, в свою очередь, состоит из следующих подсистем, качество которых во взаимосвязи обусловливает качество всего уголовного преследования:

– выявление и обнаружение преступлений;

– предварительное расследование преступлений;

– возбуждение государственного обвинения;

– поддержание государственного обвинения в суде первой инстанции;

– участие прокурора в рассмотрении уголовного дела в апелляционном, кассационном и надзорном порядке^[33].