Глава 1
Правотворчество: теоретические проблемы понимания

В результате изучения материалов главы студент должен:

знать проблемы науковедческого статуса теории правотворчества в современной юриспруденции; понятие, принципы правотворчества, факторы, обусловливающие правотворческий процесс, субъектов и виды правотворчества, проблемы определения сущности правотворчества;

уметь предлагать решение проблем науковедческого статуса теории правотворчества в современной юриспруденции, определения сущности правотворчества; дискутировать и обосновывать свои аргументы на семинарских занятиях, научных мероприятиях по актуальным проблемам правотворчества;

владеть понятийным аппаратом теории правотворчества; основными навыками анализа теоретико-правовых проблем понимания правотворчества.

§ 1.1. Теория правотворчества: проблема науковедческого статуса в современной юриспруденции

В доктрине признаются закономерными дифференциация знаний юриспруденции, обособление определенных научных направлений и выделение из них прикладных юридических наук, таких как юридическая герменевтика (наука о способах изложения и понимании юридических текстов)^[4], юридическая конфликтология^[5], наука сравнительного правоведения^[6], нормотворческая юридическая техника^[7] и др. Имеется и противоположная точка зрения В.М. Сырых, который с осторожностью относится к обособлению разного рода теорий (правоотношений, правовых актов, правосознания и пр.) в составе юридической науки, предостерегая от применения понятия «теория» без должной на то основы^[8].

В современной юридической литературе высказываются предложения о выделении новых отраслей научных знаний в юриспруденции, имеющих немало общего с теорией правотворчества: нормографии («системы научных знаний о проблемах, способах, принципах, правилах нормотворческой деятельности, приемах и средствах юридической техники и технологии подготовки нормативных правовых актов»)^[9], лексологии (законоведения)^[10], правовой политики («научно обоснованной, системной деятельности органов государственной власти и институтов гражданского общества по созданию эффективного механизма правового регулирования, использованию юридических средств в целях наиболее полного обеспечения прав и свобод человека и гражданина, формирования правовой государственности и высокого уровня правовой культуры общества и личности»)^[11].

К числу самостоятельных юридических наук прикладного характера примкнула и теория правотворчества^[12], выделившаяся во второй половине ХХ в. из фундаментальной юридической науки – общей теории государства и права в связи с накоплением и развитием знаний о различных аспектах правотворческой деятельности (механизме правотворчества, актах правотворчества, юридико-технических приемах и способах правотворческой деятельности, стадиях правотворческого процесса, принципах, видах и субъектах правотворчества, проблемах и способах обеспечения эффективности правотворчества, законотворчестве как особой форме правотворчества, вопросах систематизации законодательства и т. д.). Сформировались и развиваются научные школы правотворчества^[13].

При этом проблемам правотворчества были посвящены исследования еще дореволюционных авторов. «В юридической науке дореволюционной России развивались отдельные идеи правотворчества, постепенно формировалась система соответствующих научных категорий»^[14].

В литературе отмечается, что «основы теории правотворчества в современном виде были заложены только во второй половине ХХ в. Именно в этот период в трех наиболее весомых научных трудах по данной проблеме («Теория правотворчества. Идея эволюции в праве» Г. Синцгеймера, «Правотворчество. Теория и законодательная техника» А. Нашиц и «Правотворческое учение» П. Ноля) были разработаны теоретико-методологические основы правотворчества»^[15].

О необходимости выделения самостоятельной юридической науки, изучающей проблемы правотворчества, писали в советское время А. Нашиц^[16], Д.А. Керимов^[17], А.С. Пиголкин^[18], А.А. Ушаков^[19].

А. Нашиц считается основоположницей марксистско-ленинского понимания правотворчества. По мнению Д.А. Керимова, работа А. Нашиц «Правотворчество: Теория и законодательная техника» вносит существенный вклад в разработку теории правотворчества, особенно в той части, которая касается правотворчества как познания»^[20].

Высказывались предположения о том, что теория правотворчества должна представлять собой систему знаний о технике создания нормативного правового акта в рамках соответствующей государственной деятельности, включающей в себя законодательную технику (правила правотворчества), методологию и методику^[21]. А.А. Ушаков обосновал выделение прикладной юридической науки – законографии, которая исследует закономерности создания законодательства, охватывая все стороны правотворчества, в частности методы создания права, которые в зависимости от их роли в правотворчестве могут быть разбиты на методологические, методические и технические, постановку, процедуру и психологию законодательного механизма, построение правовых норм, композицию (строение) законодательных актов, их язык^[22]. Создание права представляет собой сложный процесс, который не может быть понят исходя только из законов развития самого права. Для этого необходима наука о правотворчестве – синтетическая, комплексная, которая должна смыкаться с другими науками, использовать их достижения для решения своих задач. Такой наукой, по мнению А.А. Ушакова, может выступать только законография. Ее суть заключается в объяснении целесообразности и рациональности правотворческой деятельности^[23]. Д.А. Керимов полагал, что теория правотворчества должна охватывать весь комплекс научных знаний о закономерностях правообразования^[24], правотворчество необходимо исследовать как познание, деятельность и результат в их органическом единстве^[25].

Внимание к проблемам правотворчества проявляется и в юридической литературе постсоветского периода, с чем связан и новый виток в развитии теории правотворчества.

Н.А. Власенко, рассуждая о возможности отнесения юридической техники к числу прикладных юридических наук, замечает, что в состав теории права входит «комплекс достаточно самостоятельных высокоразвитых систем знаний», и относит к таковым в том числе теорию правотворчества. При этом он считает, что юридическая техника не обладает статусом обособленной теории знаний, но примыкает к более общим положениям уже существующих самостоятельных знаний, в частности, к теории правотворчества. Таким образом, теорию правотворчества нельзя представить в отрыве от правотворческой юридической техники^[26].

«Частнонаучной юридической теорией по отношению к общей теории права и государства» называет теорию правотворчества С.В. Липень, который подчеркивает, что развитие теории правотворчества представляет собой процесс дальнейшей конкретизации научного знания, заключающийся в «разработке все более специальных научных идей и категорий, уточнении взаимосвязей между ними»^[27].

М.А. Матвеева обосновывает наличие теории правотворчества как «относительно самостоятельного, но методологически зависимого от общей теории государства и права научного феномена» и определяет ее как «систему объективно истинных знаний в форме понятий, категорий, принципов и начал, касающихся правотворчества, которая последовательно и достоверно отражает действующие в этой сфере объективные закономерности»^[28].

Общая теория правотворчества, по мнению М.Б. Румянцева, должна стать «научной базой для наиболее эффективного процесса создания отраслевого правового регулирования», в противном случае неизбежно «отставание правового регулирования от объективных потребностей общества, что негативно отражается на социально-экономическом, общественно-политическом и государственно-правовом развитии страны»^[29]. Наоборот, И.И. Шувалов пишет о необходимости обращения к реальной практике создания правовых норм для целей создания научной теории правотворчества^[30]. В данном случае следует отметить, что в российской юридической науке имеются глубокие теоретические разработки различных аспектов правотворчества, которые так или иначе используются юридической практикой, хотя нельзя отрицать обратной связи между юридической наукой и практикой.

Называя теорию правотворчества междисциплинарным научным направлением на стыке науки теории государства и права и науки конституционного права, И.И. Шувалов утверждает, что в настоящее время она развивается в разных направлениях: теория юридической техники, теория законотворчества и др.^[31] Действительно, отдельные вопросы правотворчества изучаются наукой конституционного права (организация законодательного процесса, распределение правотворческих полномочий между Российской Федерацией и ее субъектами и пр.), однако базой для теории правотворчества является именно теория государства и права.

Наряду с общей теорией правотворчества формируется региональная теория правотворчества^[32], в основе которой – «идея единства правотворческой правосубъектности региональных органов государственной власти, общих принципов правотворчества, системности действующих правовых актов»^[33].

Науковедческий статус теория правотворчества приобретает и за рубежом. В 1970-е гг. и позднее в странах континентальной Европы оформилось новое направление в правоведении – легиспруденция (теория законотворчества).

В.И. Червонюк, одним из первых современных российских ученых применивший термин «легиспруденция» в своих работах, определяет его одновременно как «интердисциплинарную отрасль научного знания», а также как «сферу практической юриспруденции», объединившую юридические и иные дисциплины, в предмет исследований которых входят различные аспекты законодательной деятельности. В перечень элементов, составляющих легиспруденцию, входят законодательная методология (материальная легистика), техника законодательства (формальная легистика), подготовка законопроектов, информирование о состоянии законодательства, законодательная процедура, менеджмент законодательных проектов, социология законодательства, теория законодательства, учение о законодательных технологиях, теория согласования интересов в законотворчестве, методология и методика артикулирования и агрегации правообразующих интересов^[34].

Считается, что подготовка законопроектов – главным образом занятие юристов, в то же время «материальная легистика ни в коем случае не является привилегией лиц, имеющих юридическое образование, или сферой деятельности, к которой юристы являются однозначно более подготовленными, чем специалисты других профессий. Это относится, в частности, к методическому подходу, включая оценку, к менеджменту законодательных проектов и социологии законодательства. В отношении деятельности, связанной с материальными или содержательными аспектами законодательной работы, юристы, получившие традиционное юридическое образование, подготовлены не лучше других. Однако в силу их привилегированного положения на стадии подготовки законопроектов в законодательном процессе они несут особую ответственность и в отношении материальных аспектов законодательства»^[35].

Отправной точкой развития легиспруденции послужило опубликование в 1973 г. работы П. Нолла «Учение о законодательстве». В 1997 г. бельгийский ученый Люк Ж. Винтгенс ввел в правоведение сам термин «легиспруденция»^[36]. Однако некоторые авторы полагают, что основы легиспруденции были заложены еще в Древней Греции (в трудах Платона, Аристотеля и других крупнейших древнегреческих мыслителей можно найти упоминания о «науках о законах»), а сам этот термин был известен в том числе и российской науке и обнаруживается в работе «Философические предложения, сочиненные надворным советником и Правительствующего Сената секретарем Яковом Козельским в Санкт-Петербурге 1768 года»^[37]. В частности, Я.П. Козельский писал о том, что знание применяемых законов несправедливо называть юриспруденцией, т. е. знанием прав, его следует называть легиспруденцией, т. е. именно знанием законов^[38]. Вместе с тем заметим, что в дореволюционной российской юриспруденции употреблялось в основном понятие законоведение^[39].

Развитие легиспруденции за рубежом связывают с работами И. Бентама («Теория законодательства»), Ф.К. фон Савиньи («О призвании нашего времени к законодательству и правоведению»). Так, И. Бентам вывел такой принцип законодательной деятельности, как полезность, описал специфику работы законодателя, определил критерии принятия законотворческих решений, определил функции законодательного процесса^[40]. В свою очередь, Ф.К. фон Савиньи писал о том, что «законы не должны быть изолированы от сознания народа», а законодатель должен издавать законы, основываясь на убеждениях народа^[41].

Итак, следует резюмировать, что в настоящее время в многочисленных научных работах по правотворчеству нашли отражение необходимые атрибуты, характеризующие теорию правотворчества как самостоятельную юридическую науку: цели и задачи, принципы, предмет и методика исследования^[42]. Теория правотворчества «формулирует и возносит сам смысл творения права на индивидуальный уровень, акцентируя внимание на творчески свободном индивиде как основном действующем лице этой деятельности»^[43].