Монарх, знающий положение каждой из своих провинций, может создавать различные законы и допускать существование разнообразных обычаев. Но деспот ничего не знает и ни за чем не может следить; его приемы всегда одинаковы; он всем управляет своею суровою волею, которая всюду одинакова; все уравнивается под его стопами…

Я даже не нахожу там никакого повода для деятельности законодателя или судьи. Так как вся земля принадлежит государю, то там нет почти никаких гражданских законов о земельной собственности. Так как государь наследует своим подданным, то нет там также и законов о наследстве. Принадлежащее государю исключительное право торговли в некоторых странах устраняет надобность во всяком торговом законодательстве. Браки, заключаемые с рабынями, делают ненужными гражданские законы о приданом и о правах жены. Из этого всеобщего рабства вытекает еще и то следствие, что там почти вовсе нет людей, которые имели бы собственную волю и поэтому могли бы отвечать перед судьей за свое поведение. Большая часть нравственных действий обусловлена там волей отца, мужа, господина и определяется ими, а не судьями».^[216]

Обобщив практику законотворчества трех видов правления, Монтескьё пришел к выводу о том, что в деспотических государствах нет законов, поскольку там законом становится сам судья. Иная роль отведена законам в монархических и республиканских государствах. В монархиях законы действуют. Если они ясны, то судьи должны руководствоваться ими, а если их нет, то судьи должны уразуметь их дух. При республиканском правлении закон играет еще большую роль. Судьи не могут там отступать от буквы закона. Его нельзя истолковывать во вред гражданам, когда дело касается их имущества, чести и жизни.^[217]

В сохранении прав и свобод особое значение Монтескьё придавал принципу разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную.

«Если власть законодательная и исполнительная будут соединены в одном лице или учреждении, то свободы не будет, так как можно опасаться, что этот монарх или сенат станет создавать тиранические законы для того, чтобы так же тиранически применять их. Не будет свободы и в том случае, если судебная власть не отделена от власти законодательной и исполнительной. Если она соединена с законодательной властью, то жизнь и свобода граждан окажутся во власти произвола, ибо судья будет законодателем. Если судебная власть соединена с исполнительной, то судья получает возможность стать угнетателем. Все погибло бы, если в одном и том же лице или учреждении, составленном из сановников, или дворян, или простых людей, были соединены эти три власти: власть создавать законы, власть приводить в исполнение постановления общегосударственного характера и власть судить преступления или тяжбы частных лиц».^[218]

Права и свободы гарантировались не только разделением властей, но и религией, поскольку ее правила поведения восполняли недостатки гражданского законодательства и ограничивали произвол.^[219] Монтескьё отмечал благотворное влияние Корана, Вед, священных книг Древней Персии и Древней Индии. Но особо он подчеркивал значение христианского Нового Завета, который призывал законодателей к постоянному совершенствованию^[220] с тем, чтобы люди имели «наилучшие политические и гражданские законы».^[221]

Монтескьё прослеживал влияние на право и других сил, в том числе природных, политических, экономических социальных, духовных. Так, он отмечал, что законы очень тесно связаны с теми способами, которыми народы добывают себе средства к жизни. Народ, занимающийся торговлей и мореплаванием, нуждается в более обширном своде законов, чем народ, который довольствуется возделыванием своих земель; последний – в более обширном, чем народ, живущий скотоводством; и скотоводческий в свою очередь – в более обширном, чем народ, который живет охотой.^[222]

Анализируя сложные процессы взаимодействия факторов, влияющих на право, Монтескьё отмечал следующую закономерность: чем более усиливается в народе действие одной из причин, тем более ослабевает действие других. Так, над дикарями властвуют почти исключительно природа и климат, китайцами управляют обычаи, в Риме в былое время господствовали принципы правления и нравы старины.^[223]

Эти факторы формируют «общий дух народа», с которым должен считаться каждый законодатель.^[224]

Сравнительно-правовой анализ законов древности и Нового времени позволил Монтескьё сформулировать ряд общих правил, которым должен был следовать каждый законодатель.

«Дух умеренности, – писал он, – должен быть духом законодателя».^[225]

«Слог законов должен быть простым. Прямые выражения всегда доступнее пониманию, чем изысканные… Существенное условие – чтобы слова закона вызывали у всех людей одни и те же понятия… Если в законе были точно определены известные понятия, не следует более возвращаться к неясным выражениям… Законы не должны вдаваться в тонкости; они предназначаются для людей посредственных и содержат в себе не искусство логики, а здравые понятия простого отца семейства. Когда закон не нуждается в исключениях, ограничениях и видоизменениях, то всего лучше обходиться без них. Такие подробности влекут за собою новые подробности. Не следует делать изменений в законе без достаточного к тому основания… Когда приводится мотивировка закона, нужно, чтобы мотивировка эта была достойна закона… Презумпция закона лучше презумпции человека… Когда презумпцию делает судья, то приговор становится произвольным; когда же презумпцию делает закон, он дает судье постоянное правило… Подобно тому, как бесполезные законы ослабляют действие необходимых законов, законы, от исполнения которых можно уклониться, ослабляют действие законодательства… Законам должна быть присуща известная чистота. Предназначенные для наказания людской злобы, они должны сами обладать непорочностью».^[226]

«Федералист» (очерки А. Гамилыпона, Дж. Мэдисона, Дж. Джея)

Возможности использования сравнительного правоведения для решения практических задач политики и права были раскрыты в очерках, написанных А. Гамильтоном, Дж. Мэдисоном и Дж. Джеем в защиту проекта Конституции США 1787 г. Эти очерки публиковались под названием «Федералист» в ряде нью-йоркских газет с октября 1787 г. по май 1788 г.

И в первом из них была четко определена их цель: доказать, что от принятия Конституции зависит существование Союза, безопасность и благополучие входящих в него частей, судьба новой нации.^[227]

Авторы «Федералиста» раскрывали преимущества нового государственного устройства, широко применяя сравнительно-правовые материалы, включающие описания государств Древней Греции и Древнего Рима, современных государств – Великобритании, Франции, Германии, Италии, Испании, Нидерландов, Польши, Швейцарии, а также первоначальных тринадцати североамериканских штатов, образовавших Союз. Эти материалы содержали «немало полезных уроков». Из них можно было извлечь пользу, без уплаты той цены, которую пришлось платить другим.^[228]

Так, доказывая необходимость прочного Союза, А. Гамильтон писал: «Нельзя читать историю крошечных республик Греции и Италии, не испытывая ужаса и отвращения по поводу безумия, непрерывно охватывавшего их, и следовавших в быстрой последовательности революций. В результате эти республики находились в состоянии постоянных потрясений межу крайностями тирании и анархии».^[229]

Следуя предложенной Монтескьё классификации государств на демократические, аристократические и деспотические, авторы «Федералиста» неизменно подчеркивали огромное разнообразие государственного устройства, обусловленное, как отмечал Дж. Мэдисон, в основном различным и неравным распределением собственности: «Те, кто ею владеет, и те, у кого ее нет, всегда составляют в обществе группы с противоположными интересами. Те, кто является кредиторами, и те, кто состоит в должниках, равным образом противостоят друг другу. У цивилизованных народов необходимо возникают интересы земледельцев, интересы промышленников, интересы торговцев, интересы банкиров и многих других меньших по значению групп, разделяя общество на различные классы, которыми движут различные чувства и взгляды. Урегулирование этих многообразных и противостоящих интересов и составляет главную задачу современного законодательства, неизбежно окрашивая партийным и групповым духом все необходимые и повседневные действия правительства».^[230]

Существованию правительств угрожали многие силы. Поскольку их невозможно «истребить», спасение следует искать в средствах, которые могут умерить их действие. Именно эту задачу и решала Конституция, ставя высокую цель: обезопасить общественное благо и права личности… и в то же время сохранить дух и форму народного правления».^[231]

Прежде всего, необходимо было сдержать центростремительные тенденции, которые разрушали единство Союза и были вызваны к жизни любовью к власти некоторых политиков.^[232] О том, к каким разрушительным последствиям может привести неспособность обуздать эту страсть, свидетельствовала судьба Польши, отданной по вине местных суверенов «на милость» могущественных соседей.^[233]

Вторая основная задача Конституции заключалась в защите нации от деспотизма. Как показывал опыт всех государств, необходимо было использовать меры защиты, способные отвести угрозы посягательств. Так, честолюбию следовало противопоставить честолюбие, интересы одних ведомств интересам других. Как отмечал Дж. Мэдисон, «эту игру на противоположных и соперничающих интересах, за недостатком лучших побуждений, можно проследить на всей системе человеческих взаимоотношений, частных, равно как и общественных».^[234]

Поэтому проект Конституции США заложил основы представительной республики, где носители исполнительной ветви власти были строго ограничены как в объеме, так и в сроке своих полномочий. Была ограничена и численность законодательного собрания: она была достаточно большой, «чтобы чувствовать все страсти, владеющие толпой», и вместе с тем не столь великой, чтобы сделать невозможным осуществление тех целей, «какие внушают эти страсти, средствами, предписываемыми разумом».^[235]

Особое значение в этом государственном строе придавалось судам. Они были наделены властью толковать и определять истинный смысл и действие законов.^[236] По убеждению А. Гамильтона, суды должны были осуществлять также функции конституционного надзора: «Конституция является и должна рассматриваться судами как основной закон. Они должны определять ее значение, как и значение любых конкретных актов, исходящих от законодательного органа. Если при этом возникают непримиримые противоречия между ними, следует отдавать предпочтение высшим обязательствам, которые и имеют силу, или, другими словами, конституцию следует ставить выше статута, намерение народа выше намерений его представителей».^[237]

Авторы «Федералиста» не стремились создать какую-либо теорию государства и права. Более того, анализируя механизмы практического воплощения механизмов власти, они подчеркивали условность любых классификаций. В связи с этим примечательно следующее высказывание Дж. Мэдисона: «Вековой опыт, накопленный трудами просвещеннейших законодателей и правоведов, не послужил разграничению ряда предметов и разнесению их по темам или иным кодексам и судам. Даже в Великобритании, где точность в такого рода делах соблюдается с большим тщанием, нежели в любой другой стране, так и не установлены ясно и окончательно четкие границы общего права, статутного права, морского права, церковного права, корпоративного права и других местных прав и обычаев».^[238]

Обосновывая отказ от универсальных конструкций, авторы «Федералиста» подчеркивали, что многие термины, используемые в исследованиях, отличаются условностью и даже «вопиющей неточностью»,^[239] что «приливы», наблюдаемые в человеческих делах, различаются по длительности, силе и направлению и редко повторяются.^[240]

Но вместе с тем они призывали изучать политику и законы других государств,^[241] а также законы отдельных штатах,^[242] указывая, что без этих знаний правительство не может действенно осуществлять внутреннюю и внешнюю политику.

Ф. Савиньи (1779–1861 гг.)

Огромный вклад в становление сравнительного правоведения внес великий немецкий юрист, основатель исторической школы права Фридрих Карл фон Савиньи. В опубликованной в 1814 г. работе «О призвании нашей эпохи в законодательстве и юриспруденции» Ф. Савиньи провел сравнительный анализ трех гражданских кодификаций – Франции, Пруссии и Австрии и, по сути, впервые определил природу и особенности романо-германской системы права.

Одна из главных идей его книги – право должно основываться на изучении его истории.

«История даже младенчества народа, – писал он, – остается всегда благородной учительницей, а в такой век, как наш, у нее появляется еще одна и более святая функция, которую она должна исполнить. Ведь только она сохраняет живую связь с первоначальным состоянием народа; с утратой этой связи любой народ теряет лучшую часть своей духовной жизни».^[243]

Чтобы сохранить неприкосновенной «духовную жизнь» народа, Савиньи призывал изучать обычаи и древние законы отдельных земель, выявлять через них «корни» существующих правовых систем и активно использовать в действующем праве, поскольку они непосредственно исходят от народа.^[244]

В его учении право предстало, как живой организм, который «рос вместе с народом и обретал силу по мере его усиления, и, наконец, умирал, когда народ терял свою государственность».^[245] Он развивался «благодаря внутренним и бесшумно действующим силам, а не произвольной воле законодателя».^[246] Поэтому в нем все имело значение. Даже давно бездействующие нормы, утверждал Савиньи, могут быть возрождены – «если не в их буквальном значении, то в соответствии с их духом»,^[247] отражающим «особенности народа, его язык, нравы и учреждения».^[248]

К такому восприятию права он призывал не только ученых-юристов, но и законодателей и судей, убеждая их осуществлять свою деятельность на научных началах.^[249]

Бережное отношение к истории права исключало необдуманные и поспешные правовые реформы, «слепую страсть к совершенствованию законов»,^[250] учило воспринимать историю права, как «наше богатство» и как основу «подлинного национального права».^[251]

Сказанное объясняет, почему Савиньи выступал решительным противником рецепции Гражданского кодекса Наполеона 1804 г., хотя и признавал достоинства этого акта, как «очень талантливой работы».^[252] Более того, он противопоставлял его сводам гражданского законодательства Пруссии и Австрии. Последние, по его мнению, намного более бережно хранили древние обычаи и нормы и могли в дальнейшем послужить основой более совершенной кодификации.

Впрочем, Савиньи призывал не торопиться с ее проведением, поскольку для этого не было необходимых предпосылок;^[253] «создание права еще не стало делом нации в целом».^[254] Но он верил, что это время скоро придет, поскольку «нет прусского или баварского языка и литературы, но есть немецкий язык и литература, и точно также дело обстоит и с древними источниками наших законов в их историческом познании».^[255]

При разработке будущего гражданского кодекса объединенной Германии особое значение следовало придать не только сохранению преемственной связи с ранее действовавшим правом, отражению в его тексте «совокупности существующего права»,^[256] но и языку этого акта.

Его нормы, «весомые и выразительные»,^[257] должны были влиять на сознание людей с разными характерами и разными способностями, и вместе с тем создавать в их сознании «волшебный образ Христа». Образцом такого «простого, по-настоящему народного стиля» могли служить древние хроники. Освоив такой язык права, можно было создать истинно «народный кодекс».^[258]