Разными были представления о целомудрии и чистоте. У одних народов полигамия «рассматривается как право, у других – как преступление, у одних она установлена законом, у других наказывается смертью».^[174] В некоторых племенах дети убивают немощных и престарелых родителей, а родители тех детей, которых не могут прокормить, превосходя в этом жестокостью диких зверей.^[175]

Подводя итоги, философ указывал, что «мы повсюду встречаем не только отдельных людей или незначительные группы, но целые народы, у которых невозможно обнаружить никакого представления о законе и нравственности. Есть и другие народы, и их очень много, которые пренебрегают теми или иными предписаниями закона природы, не сознавая при этом за собой никакой вины… При таком положении есть все основания сомневаться, обязывает ли закон природы целиком весь род человеческий, непоседливый и непостоянный, живущий по совершенно разным обычаям, движимый совершенно противоположными побуждениями? Ведь трудно поверить, что требования природы столь темны и неясны, что оказываются скрытыми от целых народов».^[176]

Вместе с тем Дж. Локк доказывал, что законы природы существуют, что узы их «вечны и неотделимы от существования рода человеческого», что они вместе с ним рождаются и вместе с ним исчезнут.^[177]

Законы природы, в частности, повелевали повиноваться вышестоящим и сохранять гражданский мир.^[178] Каждый из этих законов содержал в себе все необходимое для того, чтобы быть законом. «Ибо, во-первых, – писал он, – это проявление высшей воли, в чем, по-видимому, и состоит формальное основание закона… Во-вторых, он предписывает, что должно и чего не должно делать, а это и есть собственный признак закона. В-третьих, он обязывает людей, ибо содержит в себе все, что формирует обязательство».^[179]

Призывая бережно хранить законы природы, Дж. Локк в то же время отвергал призывы отождествлять их с волей народа. Более того, он решительно выступал против тех, кто пытался уподобить глас народа гласу Божию. «Сколь неверно, – писал он, – сколь лживо это утверждение, какими несчастьями чревато оно, с какими партийными пристрастиями, с каким жестоким умыслом бросали в толпу эту зловещую поговорку… если бы мы захотели прислушаться к этому гласу как к глашатаю Божественного закона, мы в результате потеряли бы веру в существование Бога.^[180]

Свою концепцию государства и права Дж. Локк развил четверть века спустя в работе «Два трактата о правлении» (1689).

Все люди, утверждал он, являются «по природе свободными, равными и независимыми» и «никто не может быть выведен из этого состояния и подчинен политической власти другого без своего собственного согласия». Единственный путь, посредством которого человек может отказаться от своей естественной свободы и надеть на себя узы гражданского общества, – «это соглашение с другими людьми об объединении в сообщество для того, чтобы удобно, благополучно и мирно совместно жить, спокойно пользуясь своей собственностью и находясь в большей безопасности, чем кто-либо, не являющийся членом общества.^[181]

Такой общественный договор не мог предоставить государству в целом и законодательным собраниям в частности неограниченную власть. Власть не может простираться далее, нежели это необходимо для общего блага. И, продолжая, он утверждал: «И кто бы ни обладал законодательной или верховной властью в любом государстве, он обязан править согласно установленным постоянным законам, провозглашенным народом и известным народу, а не путем импровизированных указов; править с помощью беспристрастных и справедливых судей, которые должны разрешать споры посредством этих законов, и применять силу сообщества в стране только при выполнении таких законов… И все это должно осуществляться ни для какой иной цели, но только в интересах мира, безопасности и общественного блага народа».^[182]

Пределы власти, установленные общественным договором, законами Бога и природы, действуют для всех государств и при всех формах правления.^[183]

Впрочем, в полной мере гарантировать безопасность они не могли. Об этом свидетельствовал опыт многих государств древности и Нового времени. Поэтому Дж. Локк выдвинул несколько концепций, которые были призваны защитить права и свободы народа. В частности, он предлагал учредить «власть, которая следила бы за исполнением тех законов, которые созданы и остаются в силе»; обеспечить разделение законодательной и исполнительной власти;^[184] признать право народа «устранять или заменять» законодательный орган, если он действует вопреки оказанному доверию;^[185] смещать с должности чиновников, нарушающих законы, поскольку там, где кончается закон, там начинается тирания.^[186]

Дж. Локк верил, что настало время перемен. «Вещи в этом мире, – писал он, – находятся в таком непрерывном изменении, что ничто не остается долго в том же состоянии… Народы, богатства, торговля, сила меняют свое местонахождение; могущественные цветущие города превращаются в руины и с течением времени оказываются забытыми пустынными уголками, в то время как другие отдаленные места становятся многолюдными странами, изобилующими богатством и населением».^[187]

Право должно отражать происходящие в жизни изменения. «Ведь законы создаются не ради самих законов, но для того, чтобы они… служили узами, связывающими общество». Иначе оно может превратиться в «беспорядочную массу», лишенную всякого порядка и связи.^[188]

Дж. Вико (1668–1744 гг.)

Новые подходы к разработке проблем сравнительного правоведения с использованием методов исторического, философского и лингвистического анализа были предложены итальянским юристом Дж. Вико.

Историю развития народов он рассматривал как «поступательное движение», свидетельствующее о «единообразном постоянстве» сменяющих друг друга фаз: сперва был век Богов, затем ему на смену пришел век Героев, а вслед за ним – век Людей. И каждому из них соответствовал определенный вид права и государства^[189] с четко детерминированными внутренними связями. Как писал Вико, «правления должны соответствовать природе управляемых людей… законы должны устанавливаться соответственно правлению, а по этой причине и истолковывать законы следует в соответствии с формой правлений».^[190]

Первым видом права было право Божественное. Ему соответствовал свой вид «юриспруденции» – мистическая теология или наука о языке Богов, которую люди познавали через Божественные откровения. «Эта юриспруденция, – писал Вико, – считала справедливым только то, что сопровождалось торжественными обрядами божественных церемоний; здесь – корни суеверного отношения римлян к торжественным юридическим актам».^[191]

В этом праве все определялось волей Богов, и только Богов «простые и грубые люди» призывали в свидетели своего права.^[192] Одним из проявлений такого Божественного суда был судебный поединок, сохранявшийся в течение многих тысячелетий.

Вико одним из первых ученых обратил внимание на то, что первые законы у всех народов были составлены в стихах.^[193] Объясняя этот феномен, Вико отмечал, что поскольку людям были непонятны абстрактные формы, они «воображали вместо них телесные формы, причем они воображали их соответственно своей природе одушевленными… Соответственно такой природе людей древняя юриспруденция была насквозь поэтической. Она представляла себе совершившееся несовершившимся и несовершившееся совершившимся, рожденных – еще не рожденными, живых – мертвыми, а мертвых – живущими в их наследстве. Она ввела множество масок без субъектов, так называемые jura imagineria, т. е. созданные фантазией права; и всю свою славу она полагала в том, чтобы найти такие мифы, которые сохраняли за законами их важность, а для фактов указывали бы право».^[194]

В поэтическом праве нормы составлялись в виде изображений, образов, уподоблений, сравнений, метафор, фраз, объясняющих вещи их естественными свойствами, описаний самых ничтожных или особенно заметных явлений, а также нередко «излишних» добавлений.^[195]

В познании древнего поэтического права Вико призывал использовать методы сравнительной лингвистики, утверждая, что «простонародные языки» являются «наиболее важными свидетелями древних народных обычаев».^[196]

Так, он отмечал, что латинское слово reges (цари) произошло от глагола regere, что значит в собственном смысле «поддерживать» и «направлять»^[197] и что именно такое значение определяло суть правления первых царей. Из той посылки, что греческое слово «номос» означало и «закон», и «пастбище», Вико делал вывод о том, что первые законы регулировали вопросы пользования пастбищными угодиями.^[198] Он проводил параллели между правовыми терминами разных языков, утверждая, что они во многом имеют один источник. Например, в римской юриспруденции слово потеп значит «право». В похожих звуках у греков это слово означало «закон».^[199]

Веку героическому соответствовало героическое право. Это было право силы, которое сдерживалось только религией. Она ограничивала силу там, где не было человеческих законов. В эту эпоху появляются новые суды, которые «вследствие своего недавнего происхождения от Судов Божественных», были совершенно упорядоченными. В них «с наивысшей педантичностью обращали внимание на слова», поскольку в Божественных вещах «не может быть изменена даже самая незначительная буква».^[200]

О том, каким было право в героический век, можно судить по поведению Улисса (Одиссея) Гомера, который говорил хитро, преследуя собственную пользу и «всегда сохраняя буквальное значение своих слов». Так же поступали и древние римские юристы, которые славились своим умением составлять сделки и давать разъяснения правовых норм.

В этот век формируется также новый вид понимания права – государственный смысл, – называемый римлянами civilis aequitas (гражданской справедливостью. – В. Л.) и, который, как отмечал Ульпиан, от природы известен не каждому, «но лишь немногим опытным правителям, которые умеют усмотреть то, что необходимо для сохранения рода человеческого».^[201] В Древнем Риме гражданская справедливость «заключалась в щепетильном отношении к словам, выражающим законы; суеверно соблюдая слово законов, римляне прямолинейно применяли их ко всем фактам, даже там, где они оказывались суровыми, жестокими и тяжкими».^[202]

Третьим видом права стало человеческое право, продиктованное «развитым человеческим разумом».^[203] Воля законодателя выражаемая в его законе, называется jus (право). Это – «воля граждан, объединенных в представлении об общей разумной гражданской пользе».^[204] В этом праве действуют «совершенно упорядоченные» суды, в которых «господствует истинность фактов» и в которых «под диктовку совести, везде, где встретится нужда, на помощь им приходят милостивые законы во всем том, чего требует равная для всех полезность причин».^[205]

Новое понимание права, по мнению Вико, стало следствием новых условий, а также измененного восприятия жизни: «стремление к удобству, нежность к детям, любовь к женщинам и жажда жизни… ныне люди по природе склонны заботиться о мельчайших фактических обстоятельствах, уравнивающих их личную пользу: это – aequm bonum (совершенная справедливость. – В. Л.)… юристы зовут его aequitas naturalis (естественной справедливостью); только его и способно уразуметь большинство, так как последнее рассматривает наиболее внешние, относящиеся к нему мотивы справедливости, которые проявляются в отдельных видах фактических обстоятельств.^[206]

Такую перемену в праве Вико объяснял тем, что законодательство должно рассматривать человека таким, каким он является в действительности, «чтобы извлечь для этого пользу для человеческого общества».^[207]

Но на смену этому виду государства и права, утверждал Вико, должен был прийти новый, четвертый вид, в котором «люди честные и хорошие» будут верховными господами. О таком государстве когда-то писал Платон, и именно такое государство «Провидение наметило ввести с самого начала зарождения наций».^[208]

Ш. Монтескьё (1689–1755 гг.)

Сравнительное правоведение, как обособленное научное направление, впервые предстало в работах французского юриста и философа Ш. Монтескьё. В своем главном труде «О духе законов» он представил удивительно яркую картину правового пространства мира в его историческом развитии и многообразии форм.

Отправной точкой его исследования стал анализ природы трех основных видов правлений: демократического, аристократического и деспотического. В их описании Монтескьё беспристрастно анализировал пороки каждого из них.

Так, раскрывая природу демократического правления, Монтескьё отмечал, что оно часто подвергается разложению, поскольку сложно сохранить в неприкосновенности его основу – добродетели. Как только они исчезают, демократия умирает. Этот процесс он описывал так: «Честолюбие овладевает всеми сердцами, которые могут вместить его, и все заражаются корыстолюбием. Предметы желаний меняются; что прежде любили, того уже не любят; прежде была свобода по законам, теперь хотят свободы противозаконной; каждый гражданин ведет себя как раб, убежавший от своего господина; что было правилом, то стало казаться строгостью, что было порядком, то стало стеснением… Прежде имущества частных лиц составляли общественную казну, теперь общественная казна стала достоянием частных лиц. Республика становится добычей, а ее сила – это власть немногих и произвол всех».^[209]

Демократия разлагается также тогда, когда дух равенства в ней утрачивается либо доводится до крайности, когда каждый стремится быть равным с теми, кого он избрал в свои правители.^[210]

Недостатки аристократической (монархической) формы правления он видел в том, что она признавала господство только одного сословия, которое обуздывало другие сословия, но с трудом обуздывало себя. «Природа этого государственного строя такова, – отмечал Монтескьё, – что он как будто в одно и то же время и ставит людей под власть закона, и освобождает их от нее».^[211]

Судьба этого строя зависит от того, насколько в нем соблюдается принцип умеренности. Чаще всего, монархии гибнут тогда, когда государь пытается изменить существующий порядок вещей, когда он не имеет правильного представления о силе своей власти, когда он правит, руководствуясь своими страстями и прихотями.^[212]

На иных началах строится деспотия. Ее основами являются страх и нищета.^[213] Поэтому она непрерывно разлагается. И если другие государства гибнут вследствие особенных обстоятельств, нарушающих их принципы, то деспотическое государство погибает вследствие своего внутреннего порока,^[214] поскольку «все, что соединяется с деспотизмом, утрачивает свою силу».^[215]

Определив начала каждого из видов правления, Монтескьё удивительно точно определил особенности действующих в них законов:

«При монархическом правлении законы не могут отличаться такой простотой, как при деспотическом правлении. Здесь нужны суды. Эти суды выносят приговоры. Приговоры эти надо хранить и изучать для того, чтобы суд действовал сегодня так же, как он действовал вчера, и чтобы собственность и жизнь граждан были столь же прочно и определенно обеспечены, как и само государственное устройство… Поэтому не следует удивляться, что законы этого государства отличаются таким обилием правил, оговорок и распространений, благодаря которым умножается количество частных случаев и самый разум обращается, по-видимому, в особого рода искусство.

Установленное в монархиях различение людей по их званию, происхождению, положению часто приводит к установлению различий в характере их имущества, и законы этого государственного строя могут увеличивать количество таких различий. Так, у нас имеется имущество собственное и общее, или сообща приобретенное… разного рода движимость, имущество свободное и ограниченное… родовое и неродовое, имущество дворянское – белопоместное и простонародное. Каждый вид имущества подчинен особым правилам…