§ 4. Криминализация и декриминализация

Понятие криминализации и декриминализации. Исследование вопросов криминализации и декриминализации следует начать с выяснения их юридической природы, определения самих понятий.

Криминализация есть процесс выявления общественно опасных форм индивидуального поведения, признания допустимости, возможности и целесообразности уголовно-правовой борьбы с ними и фиксации их в законе в качестве преступных и уголовно наказуемых.^[91]

Соответственно декриминализацию можно определить как процесс установления оснований отпадения общественной опасности деяний, признания нецелесообразности уголовно-правовой борьбы с ними и отмены их уголовной наказуемости.

Таким образом, криминализацию и декриминализацию можно рассматривать и в динамике (как процесс), и в статике (как результат этого процесса). Такой подход позволяет лучше уяснить социальную значимость рассматриваемых категорий. Социальная функция процесса криминализации выражается в том, что уголовный закон, объявляя то или иное деяние преступным, очерчивает круг социальных ценностей, охраняемых государством. Одновременно закон формулирует и антиценности, т. е. определяет те виды поведения, которые этим ценностям противостоят. В этом и заключены позитивный и негативный аспекты криминализации. Актом декриминализации законодатель снимает «табу» с тех или иных форм поведения, признавая их не представляющими большой опасности для общества, а следовательно, и непреступными.

Криминализация, если ее рассматривать в динамике, как процесс, включает в себя ряд стадий, в целом соответствующих тем, которые проходит норма в процессе законотворчества. Последняя стадия процесса криминализации одновременно является и его результатом. Результат выражается в создании системы уголовно-правовых норм, фиксирующих круг преступного и уголовно наказуемого.

Декриминализация также представляет собой процесс, однако он прямо противоположен предыдущему. Последовательно проходя те же стадии, декриминализация завершается иным результатом – исключением деяния из круга преступного и отменой его уголовной наказуемости. В теории декриминализацию нередко именуют криминализацией «со знаком минус»: деяния декриминализируются тогда, когда отпадают основания для их криминализации. При этом декриминализация может осуществляться в двух формах: исключение уголовной наказуемости деяния сопровождается либо признанием такого поведения правомерным, непорицаемым, либо переводом его в разряд административного, дисциплинарного или гражданско-правового деликта.

Криминализацию и декриминализацию условно можно представить как дорогу с двусторонним движением. На одних этапах развития уголовно-правовой политики усиливается движение в направлении расширения круга преступного, на других – возрастает интенсивность встречного потока.

Уголовно-правовой запрет порождается объективными потребностями общества в уголовно-правовой охране общественных отношений. Форма его выражения в законе должна соответствовать содержанию запрещаемого деяния. Опасность несоответствия подстерегает на любой стадии процесса криминализации либо как следствие недостаточно полного учета тех или иных факторов или ошибочного прогноза, либо как результат несовершенства законодательной техники. Недостатки уголовно-правового законотворчества, издержки криминализации могут привести к двум противоположным, но одинаково нежелательным последствиям: пробельности в уголовной наказуемости или, наоборот, к ее чрезмерности, избыточности.

В первом случае незащищенность определенных общественных отношений уголовно-правовыми средствами на фоне реально причиняемого им вреда нередко толкает к поиску не предусмотренных законом альтернатив. Все они умещаются в интервале от просто самосуда до «натяжек» в квалификации и плохо скрытой аналогии. Так, до принятия в 1981 г. ст. 156² УК, установившей ответственность за получение незаконного вознаграждения от граждан за выполнение работ, связанных с обслуживанием населения, многие рядовые работники сферы торговли и обслуживания, не будучи должностными лицами, привлекались тем не менее к ответственности за поборы с граждан по статьям о должностных преступлениях. Сошлемся в качестве примера и на практику квалификации как хулиганских действий или умышленного уничтожения личного имущества граждан случаев жестокого обращения с животными (живодерства), которая имела место до принятия УК РФ 1996 г. По ст. 206 УК РСФСР нередко квалифицировались и действия подростков, угонявших колхозных или совхозных лошадей, хотя и было очевидно, что далеко не все эти действия совершались по хулиганским мотивам. Следует заметить, что состав хулиганства уже давно играет роль «запасного выхода», к которому практика прибегает всякий раз, как только обнаруживается пробел в законе. Фактически это приводит к возрождению в завуалированной форме аналогии, принципиально чуждой российскому уголовному праву. Ясно, что от подобных паллиативов практика борьбы с преступностью должна быть очищена.

Не меньший вред таит в себе и так называемая криминализационная избыточность – перенасыщенность законодательства уголовно-правовыми запретами, необходимость в которых уже отпала или даже не существовала вовсе. Криминализация с «запросом» подрывает сразу два принципа уголовно-правовой политики: принцип экономии уголовной репрессии, поскольку к ответственности привлекается неоправданно большое число граждан, и принцип неотвратимости ответственности, поскольку еще чаще такой закон на практике применяться перестает.

Социологическими исследованиями установлено, что ст. 200 УК РФ 1996 г. применялась не более чем в 12–15 % случаев от общего числа выявленных обманов потребителей. С учетом высокой латентности этой категории преступлений последовательная реализация уголовно-правового запрета привела бы к необходимости ежедневно возбуждать множество уголовных дел по ст. 200 УК (вероятно, именно в силу указанного обстоятельства данное деяние в 2003 г. было декриминализировано). Примерно ту же картину можно было бы наблюдать, пойди сейчас практика на бескомпромиссное применение норм, предусматривающих уголовную ответственность за отказ в предоставлении гражданину информации (ст. 140 УК), уклонение гражданина от уплаты налога путем непредставления декларации о доходах (ч. 1 ст. 198 УК). Криминализационной избыточностью страдают и некоторые другие нормы действующего уголовного законодательства. Неудивительно, что такие нормы либо не применяются, либо служат препятствием, которое общество различными путями обходит.

Нельзя, однако, не учитывать, что неприменяемость отдельных уголовно-правовых норм на фоне широкой распространенности запрещаемых ими деяний может подорвать престиж и авторитет уголовного закона как такового, ибо в общественном сознании может укрепиться уверенность в бессилии и недейственности уголовного права вообще.

Отмеченные теневые стороны процесса криминализации могут и должны быть устранены на основе глубокого и всестороннего изучения социальной действительности и адекватного отражения ее в уголовных законах. Юридическая регламентация человеческого поведения в сфере криминализации должна иметь разумные пределы, а система социального контроля должна воспринимать результаты этой регламентации и чутко реагировать на них, изменяя методы и пределы воздействия на общественные отношения в зависимости от изменения задач социального контроля в процессе развития общества^[92]. Причем соответствующие коррективы могут быть внесены только законодателем, ибо лишь ему принадлежит исключительное право нормотворчества. Поскольку криминализация есть исключительная прерогатива законодателя, устранение выявленных несоответствий должно осуществляться не «корректированием» правовых предписаний их исполнителями, а путем внесения в законодательство изменений соответствующими органами государства. Практика же как более гибкий инструмент уголовно-правовой политики должна диагностировать всякого рода аномалии в системе действующего уголовного законодательства и своевременно информировать о них правотворческие органы.

В недавнем прошлом (до принятия УК РФ 1996 г.) низкая эффективность отдельных уголовно-правовых норм вызывалась не столько пробельностью законов и даже не столько их техническим несовершенством, сколько чрезмерно широкой криминализацией, что с неизбежностью вело к недостаточной результативности уже действовавших норм.

Уровень уголовно-правового регулирования подвержен определенным колебаниям не только в результате взаимодействия криминализационных и декриминализационных процессов, но и вследствие изменений интенсивности криминализации. Такого рода изменения, не затрагивая объема криминализации, отражают меняющуюся законодательную оценку характера и степени общественной опасности деяния. Изменение интенсивности криминализации осуществляется путем выделения квалифицированных или привилегированных составов, введения в диспозицию норм некоторых дополнительных признаков, характеризующих те или иные элементы состава преступления. Изменения, колеблющие уровень криминализации, не являются однозначными: они могут усиливать интенсивность криминализации (когда в норму вводятся новые квалифицирующие признаки), а могут ее ослаблять (когда в норму вводятся привилегированные составы или исключаются квалифицированные). Внесением подобных законодательных корректив сфера уголовно-правовой репрессии не сужается и не расширяется, проис ходит лишь перенос акцента на усиление либо смягчение борьбы с отдельными видами и проявлениями ранее криминализированного антиобщественного поведения.

Отсюда, например, включение в диспозицию ч. 2 ст. 105 УК такого квалифицирующего признака, как убийство «по мотивам расовой, национальной, религиозной ненависти или вражды», следует расценивать не как криминализацию данной разновидности убийств (они и раньше были уголовно наказуемы), а как усиление ее интенсивности. В равной мере и невключение в ч. 2 ст. 291 УК упоминания о даче взятки «лицом, ранее судимым за взяточничество», следует признать не декриминализацией, а ослаблением интенсивности криминализации.

Установление уголовной наказуемости общественно опасных деяний осуществляется различными способами. Теоретически мыслимы по крайней мере два способа криминализации.

Во-первых, за счет определения общих оснований и условий уголовной ответственности. От соответствующей законодательной регламентации таких важнейших уголовно-правовых институтов, как возраст, вменяемость, вина, соучастие, приготовление, покушение и т. д., в конечном счете зависит и объем криминализации. Наиболее наглядно этот способ криминализации виден на примере установления возраста уголовной ответственности: чем он ниже, тем большее число граждан, при прочих равных условиях, вовлекается в орбиту уголовно-правовых отношений.

Другим способом криминализации является отнесение определенных общественно опасных деяний к числу преступных путем закрепления признаков составов соответствующих преступлений в нормах Особенной части уголовного законодательства. Именно по такому пути идет процесс криминализации в последнее время.

Некоторые ученые выделяют еще один способ криминализации: установление в нормах Общей и Особенной части оснований и условий, при наличии которых уголовная ответственность исключается (добровольный отказ, некоторые случаи деятельного раскаяния). Думается все же, что институты добровольного отказа и деятельного раскаяния не имеют самостоятельного значения как способы криминализации, ибо непосредственного воздействия на этот процесс не оказывают. Добровольный отказ можно рассматривать как частный случай ограничения объема криминализации, поскольку при добровольном отказе от доведения преступления до конца возможность привлечения к уголовной ответственности за приготовление к преступлению (а при определенных обстоятельствах – и за покушение) исключается. Что касается института деятельного раскаяния, то по своей правовой природе он является разновидностью депенализации.

Криминализация, каким бы способом она ни осуществлялась, требует учета некоей суммы объективных и субъективных факторов, которые в совокупности образуют основания уголовно-правового запрета.

Основания уголовно-правового запрета. Краеугольным камнем всей теории криминализации является проблема оснований уголовно-правового запрета, т. е. тех правообразующих факторов, которые обусловливают допустимость, возможность и целесообразность признания общественно опасного деяния преступным и уголовно наказуемым. Указанные факторы образуют в своей совокупности социологический субстрат уголовно-правовой нормы, подтверждая тем самым генетическую природу уголовного права. Социологический анализ этого явления привел Л. И. Спиридонова к верному, хотя и кажущемуся парадоксальным, выводу о том, что «преступление (и преступность) существуют объективно – до, вне и независимо от какой бы то ни было оценки законодателя»^[93]. Так происходит потому, что еще до запрещения общественно опасного поведения законом оно уже сложилось в качестве такового в ходе естественно-исторического развития. Уголовно-правовой запрет, отражая объективные нужды общества в борьбе с данными негативными явлениями, играет роль социального заказа. Он может быть успешно реализован только при том непременном условии, если существующие объективно потребности общества в уголовно-правовом регулировании, пройдя через волю законодателя, адекватно отразятся в оценке тех или иных деяний в качестве преступных и уголовно наказуемых. Но «характер связи уголовно-правовой оценки с объективными свойствами общественно опасного деяния, – справедливо отмечал Ю. А. Демидов, – всегда оставляет возможность относительно свободной формы выражения этой оценки в законе»^[94].

Объективная потребность в уголовно-правовом запрете не может «перелиться» в уголовно-правовую норму непосредственно, минуя волю законодателя. Правообразующие факторы отражаются в правосознании законодателя и, лишь преломившись в последнем, воплощаются в уголовно-правовые нормы. Указанные факторы, следовательно, прежде чем преобразоваться в норму права, должны пройти через интеллекту ально-волевой фильтр законодательной оценки. Субъективизм же законодательной оценки порождает не только известную свободу в определении круга преступлений, но и возможность неадекватного выражения в законе характера и степени общественной опасности криминализируемых деяний. Чтобы не допустить рассогласованности между содержанием, объемом общественных отношений, нуждающихся в уголовно-правовом регулировании, и формой их отражения в законе, т. е. исключить ошибки в правотворческой деятельности, законодателю необходимо учесть целый ряд факторов, детерминирующих процесс установления уголовно-правового запрета. Проблема оснований (факторов) криминализации представляет известную трудность не только для практики, но и для теории.

О сложности ее говорит уже тот факт, что до сих пор нет единства мнений относительно терминологического обозначения самих этих факторов. Одни авторы именуют их основаниями, другие – принципами, третьи – условиями, четвертые – задачами, пятые – критериями^[95]. Такая полифония в терминологии не оправданна, ибо ведет к бесконечным спорам в теории и ничего не дает законодателю.

Не вызывает сомнения, что лишь учет всех факторов, влияющих на криминализацию, в их совокупности и взаимосвязи, а также соблюдение иных условий криминализации позволят принять уголовно-правовую норму, целесообразность издания которой будет обоснованной, а эффективность действия – достаточно высокой.

Все факторы, служащие основаниями установления уголовно-правового запрета, можно свести в три относительно самостоятельные группы: юридико-криминологические, социально-экономические и социально-психологические. Классификационным критерием здесь выступают содержание факторов, их внутренняя природа, соотнесение их с различными сферами жизни общества.

В юридико-криминологическую группу входят следующие основания: 1) степень общественной опасности деяний; 2) относительная распространенность деяний и их типичность; 3) динамика деяний с учетом причин и условий, их порождающих; 4) возможность воздействия на эти деяния уголовно-правовыми средствами при отсутствии возможности успешной борьбы менее репрессивными средствами; 5) возможности системы уголовной юстиции.

К социально-экономическим основаниям относятся: 1) причиняемый деяниями материальный и моральный ущерб; 2) отсутствие возможных побочных последствий уголовно-правового запрета; 3) наличие материальных ресурсов для реализации уголовно-правового запрета.

Социально-психологическими основаниями являются: 1) определенный уровень общественного правосознания и психологии; 2) исторические традиции^[96].

Вся система факторов находится в сложной иерархической зависимости, некоторые из них оказывают противоречивое воздействие на процесс законотворчества. Лишь суммарная оценка всех оснований криминализации в их взаимосвязи, взаимодействии и взаимопроникновении дает возможность в конечном счете принять правильное решение об установлении уголовно-правового запрета.

Анализом и оценкой оснований криминализации завершаются те стадии процесса криминализации, на которых решается главный, центральный вопрос – о допустимости, возможности и целесообразности установления уголовно-правового запрета. На следующем этапе – стадии формулирования уголовно-правовой нормы – возникает необходимость учета еще целого ряда факторов. Их мы именуем критериями криминализации.

Критерии криминализации – это обстоятельства, характеризующие объективные и субъективные свойства криминализируемых деяний и подлежащие учету в процессе законотворческой деятельности с целью создания оптимальных моделей уголовно-правовых норм.

Критерии криминализации могут относиться к деянию, последствиям, ситуации, субъекту преступления, субъективной стороне, потерпевшему.

Даже беглый взгляд на действующее уголовное законодательство не оставляет сомнений в том, что среди критериев криминализации доминируют такие обстоятельства, как тяжесть последствий, вероятность их наступления, характер нарушения соответствующих правил и т. д. Упомянутые критерии, безусловно, должны учитываться в процессе криминализации. Но не меньшее значение для правильного установления уголовно-правового запрета имеет, по нашему мнению, учет в качестве критериев социально-психологических признаков. К такого рода при знакам следует отнести данные о личности преступника, мотивах и целях преступления, субъективной стороне и т. п.

Уголовно-правовое прогнозирование. Принятию законодателем решения об установлении уголовно-правового запрета должен предшествовать этап прогнозирования последствий криминализации и пенализации. Прогнозирование в правотворческой сфере представляет собой часть юридического прогнозирования. Прогностика как одна из функций юридической науки (наряду с описательной, или диагностической, и объяснительной, или этиологической) стала интенсивно разрабатываться лишь сравнительно недавно.

Недостаточная разработанность в литературе проблем уголовно-правового прогнозирования не есть результат принципиальной невозможности осуществления такого рода прогнозов. Прогнозирование в сфере уголовного нормотворчества не только возможно, но и целесообразно. Без научного предвидения невозможно научное управление, в том числе и научное управление борьбой с преступностью. Уголовно-правовое прогнозирование, следовательно, служит основой для развития уголовно-правовой политики и одновременно является неотъемлемым элементом такой ее части, как законодательная политика.