Глава 2 (XI)
Понятие и функции трудового договора

Проблема правовой природы трудового договора является предметом юридической науки уже на протяжении более ста лет. Однако при этом нельзя сказать, что в результате проведенных исследований были сформулированы четкие и совершенно однозначные, а соответственно, и общепринятые выводы. Несмотря на то, что на протяжении столетия во всех хоть сколько-нибудь экономически развитых странах реально возникла особая отрасль права – трудовое право и было теоретически обосновано ее существование, споры относительно ключевой категории этой отрасли – трудового договора – не прекращаются и по сию пору. Применительно к нашей стране положение усугубляется историческим разрывом в эволюции отечественного хозяйства, обусловленным попыткой его построения на принципиально иных, чем существовали до этого, основаниях. В результате в разрешение чисто научной проблемы была привнесена изрядная доля идеологии, что вряд ли способствовало ее эффективному разрешению. Вместе с тем попытка создания иного, нежели прежде, хозяйственного механизма, конечно же, не могла не затронуть и сферу правового регулирования труда, в том числе и такой институт, как трудовой договор. Поэтому формирование в науке трудового права новой категории социалистического трудового договора, который принципиально отличается от «капиталистического» договора личного найма, имело под собой несомненные основания (хотя, надо признать, при этом в советской юридической науке существовала, пусть в неявной, скрытой форме, преемственность с разработками дореволюционных русских ученых-юристов). Все это как раз и свидетельствует о разрыве в эволюции научных взглядов относительно той социальной категории, юридическая сущность которой и является предметом рассмотрения в рамках данной главы.

Если в первой главе настоящей работы исследовался вопрос об истории становления и эволюции трудового договора как социального института, т. е. это явление, его содержание, функции и признаки рассматривались в контексте соответствующих исторических социальных и правовых реалий, то здесь мы сосредоточим свое внимание на учении о трудовом договоре в том виде, в каком оно сформировалось и существует в настоящее время. Конечно, мы отдаем себе отчет в том, что выявление сущности (или правовой природы) современного трудового договора невозможно без обращения к ставшим классическими трудам русских и зарубежных ученых по этой проблеме, особенно (применительно к первым) – дооктябрьского периода, ибо многие из тех идей, который были сформулированы столетие и более назад, сохраняют свою актуальность и в настоящее время. Поэтому первый параграф данной главы посвящен истории юридической мысли о природе трудового договора. В двух других параграфах мы трактуем понятие трудового договора, его признаки и функции.

Итак, в задачу настоящего раздела входят:

1) исследование исторической эволюции научных представлений о юридической природе и признаках трудового договора (§ 1);

2) выработка, с учетом и на основе выводов, сформулированных в предыдущей главе и § 1 данной главы, наших собственных представлений о юридической сущности и признаках трудового договора применительно к современным условиям жизни нашего общества (§ 2); наконец,

3) определение круга тех функций, которые выполняются трудовым договором в условиях плюралистической, социально ориентированной рыночной экономики (§ 3).

§ 1. История развития юридической мысли о природе трудового договора

Понятие трудового договора в юридической науке и законодательстве Российской империи. – Договор подряда и договор личного найма: законодательная и научная трактовка. – Проект Гражданского уложения о договоре личного найма и договоре подряда. – Понятие трудового договора в юридической литературе: В. Эндеман; Ф. Лотмар; Л. С. Таль. – Признаки трудового договора и его правовая природа по Л. С. Толю. – Советская правовая доктрина о трудовом договоре. – Определение понятия трудового договора по КЗоТ 1922 г… – Признаки трудового договора. – Второй этап развития законодательства и научной доктрины о трудовом договоре. – Концепция социалистического трудового договора, его признаки. – Основные современные подходы к определению трудового договора в науке трудового права: критика и постановка проблемы. – Недостаточная разработка вопроса о признаках трудового договора. – Предметный признак. – Признак трудовой функции. – Признак коллектива. – Личностный признак. – Распределение риска. – Социальный признак. – Организационный признак. – Основные выводы.

Понятие трудового договора в юридической науке и законодательстве Российской империи. Понятие «трудовой договор» появляется в юридической науке в конце XIX в. Законодательству Российской империи того времени категория «трудовой договор» не была известна. Применение труда опосредовалось такой правовой формой, как договор личного найма. Общие положения о договоре личного найма содержались в Своде законов гражданских (т. X, ч. 1, ст. 2201–2247). Кроме того, существовало значительное количество специальных норм, посвященных различным видам найма, например, сельских рабочих (Положение о найме на сельские работы), купеческих приказчиков и корабельных служителей (Устав торговый), лоцманов и судорабочих (Устав путей сообщения), фабричных рабочих (Устав о промышленности, а позднее – Устав о промышленном труде).^[89]

Легальное определение договора личного найма отсутствовало. Общее понятие личного найма было сформулировано в решении Правительствующего Сената: «Договор личного найма есть соглашение о принятии на себя нанявшимся исполнения в пользу нанимателя личных работ, услужения, должностей и вообще личного труда физического или умственного».^[90] Подобные определения существовали и в юридической литературе. Так, например, Г. Ф. Шершеневич определял личный наем как договор, в силу которого одно лицо за вознаграждение приобретает право временного пользования трудом другого лица.^[91] У Д. И. Мейера находим: «Договор, по которому одно лицо оказывает другому за известное вознаграждение в течение известного времени какие-либо определенные материальные или нематериальные услуги, составляет личный наем».^[92]

Наряду с личным наймом в законодательстве Российской империи нашел правовое закрепление и договор подряда (ст. 1737–2011 Свода законов гражданских), который определялся как договор, в силу которого одно лицо принимает на себя обязательство, за известное вознаграждение, исполнить своим иждивением предприятие.

Именно договор подряда рассматривался в юридической литературе в качестве ближайшего к личному найму договора.^[93] Как следствие, возникала потребность в отграничении его от договора личного найма.

Как видно из приведенного легального определения подряда, закон вводит такой признак этого договора, как «исполнение предприятия». В качестве ключевого данный признак рассматривался и судебной практикой в России. Так, в решениях Сената указывалось, что для «определения того, какого рода договорное соглашение состоялось между лицами договаривающимися, следует обсудить, составляет ли содержание предмета договора по обширности, сложности, ценности и другим признакам какое-либо предприятие или нет: в первом случае будет договор подряда и поставки, а в последнем – личного найма».^[94] Основываясь на данных судебной практики, аналогичные выводы относительно сути рассматриваемых договоров производились и в литературе.^[95]

Поскольку предметом договора подряда выступало предприятие, т. е. некое обширное и сложное задание, исполнение которого требовало труда, превышающего физические силы одного лица, то ученые выделяли еще один признак договора подряда с целью отграничения его от личного найма – возможность выполнения работы не самим подрядчиком, а иным лицом (лицами).

«По договору подряда, – указывает Д. И. Мейер, – подрядчик не обязывается сам производить работу, а имеет в виду, что она будет произведена через посредство других лиц, так что работа самого подрядчика обыкновенно не та, которая выговаривается по подряду, а составляет только посредничество между лицом, которое заключает подряд, и рабочими, которые производят работу, а он только принимает рабочих, имеет надзор над ними – словом, только руководит операцией. Таким образом оказывается, что подряд близко подходит к личному найму: он находится в таком же отношении к личному найму, в каком поставка состоит к купле-продаже. Как поставка отличается от купли-продажи только тем, что для нее существен некоторый промежуток времени между заключением договора и исполнением по нему, тогда как для купли-продажи этот промежуток не существен, так что и подряд не разделяется резкой чертой от личного найма. В самом деле из определения подряда видно, что характеристическим признаком, отличающим его от личного найма, является то обстоятельство, что подрядчик не сам оказывает услуги, как наемник, а производит их через других лиц… Так что подряд характеризуется тем, что по поводу его подрядчик заключает договоры с другими лицами. И далее, можно как на отличие подряда от личного найма указать еще на то, что личный наем большей частью заключается на определенное время и с истечением срока прекращается, тогда как время продолжения подряда обыкновенно определяется окончанием предприятия, исполнение которого принял на себя подрядчик».^[96]

К. Н. Анненков отмечает, что «при подряде подрядчик обязывается совершить известный труд, например, починку здания с помощью других лиц, между тем как при договоре найма наемщик обязывается совершить известный труд только лично».^[97]

Такое узкое, с современных позиций, понимание договора подряда (и, напротив, широкое понимание договора личного найма), сформированное законодательством и судебной практикой, встречало критику в юридической литературе. Так, Г. Ф. Шершеневич указывал на то, что подрядчиком должен считаться и тот, кто обязывается делать всевозможные мелкие поправки в доме, наклеить обои, переложить печи, выстлать пол в каретнике и т. п. Такие договоры, по его мнению, должны считаться подрядом, а не личным наймом, при всей их сравнительной малоценности, т. е., несмотря на то, что эти работы не составляют предприятия и исполняются силами самого нанявшегося.^[98]

С другой стороны, отмечалось, что в указанном виде договор подряда встречается довольно редко, поскольку часто лицо, нуждающееся в каких-либо работах, обходится без подряда, а заключает договор личного найма или ряд таких договоров и достигает той же цели, какая достигается путем подряда, потому что существо этих договоров одинаково. Такая конструкция договора подряда существенное значение имела лишь для казны, поскольку государству по обширности своих операций затруднительно заключать множество мелких договоров с отдельными лицами и оно обходится через посредников.^[99]

Кроме того, в литературе констатировались неоднородность отношений, охватываемых личным наймом, и неопределенность его понятия. Так, услуги, оказание которых предполагалось при личном найме, отличались значительным разнообразием. Помимо законодательного деления личного найма по различным сферам деятельности (ремесленный, промышленный, сельскохозяйственный и пр.) в литературе осуществлялось деление услуг, являвшихся предметом найма, на физические (или материальные) и умственные. В качестве умственных услуг назывались услуги врача, учителя, адвоката и т. д., в качестве материальных – услуги чисто физические, предполагающие только физическую силу (например, носильщик), и услуги, предполагающие особое наличие определенных знаний и навыков, приобретенных учением (например, ремесленник).^[100]

Отмечалось также, что в зависимости от вида услуги личное отношение нанимателя к нанимаемому может быть различно. В одних случаях ближайшей целью найма служит именно личная деятельность рабочего по указаниям и под надзором хозяина, т. е. при наличии личного подчинения. В других же ближайшей целью найма служит приобретение определенных изделий, произведения или вещи, производимых трудом или искусством рабочего, техника, художника. Это наем без личного подчинения, и высшие его виды, допускающие вполне свободные, независимые отношения, – виды найма для умственной работы, например наем врача, адвоката, учителя. В условия такого найма могло даже входить известное подчинение – не нанявшегося нанимателя, а, наоборот, нанимателя нанявшемуся.

Наконец, в составе личного найма находили группу особых отношений заказа, т. е. договора, заключаемого мастером об исполнении какой-либо работы, когда материал для изделия принадлежит мастеру. «Тут представляются как бы два договора, – пишет Д. И. Мейер, – личный наем, по которому мастер обязуется приготовить из материала изделие, и купля-продажа относительно материала».^[101]

Таким образом, в таком понимании личный наем включает в себя разнородные отношения. Говоря современным юридическим языком, в его состав входили трудовой договор, договор возмездного оказания услуг, договор поручения и часть договора подряда.

Необходимо было создание новой концепции договоров, регулирующих трудовую деятельность.

В проекте Гражданского уложения отличие подряда от личного найма было сформулировано уже следующим образом: в силу личного найма нанявшийся обязуется за вознаграждение предоставить свой труд в пользу нанимателя; а подрядчик обязуется за вознаграждение исполнить для подрядившего определенную работу.^[102]

Такое определение личного найма, хотя и вызывало определенные нарекания,^[103] все же в отличие от постановлений Свода законов, во-первых, не позволяло смешивать наем с заказом и отдачей в обучение, а, во-вторых, понятие личного найма сужалось за счет расширения понятия договора подряда, который теперь предполагал выполнение всякой работы, а не только особого предприятия, как было ранее.

Конечно, разница между выражениями «предоставление своего труда» и «выполнение определенной работы» едва уловима. Но она становится более очевидной из объяснений, даваемых составителями проекта в пояснительной записке: «Предметом личного найма проект предполагает услуги, труд, работу как таковые. Предметом подряда и заказа – результат услуг, труда, работы. По личному найму, согласно со взглядом проекта, центр тяжести договора лежит в услугах, труде нанявшегося; результат работы стоит на втором плане, не им определяются юридические начала договора: для нанимателя важно, чтобы ему был доставлен труд известного рода и качества; последствия же этого труда падают, так сказать, на его страх; договоры же подряда и заказа направлены на результат труда; услуги, сами по себе, в них первой роли не играют; а промежуточные стадии достижения этой цели – услуги, для того необходимые, составляют предмет договора лишь настолько, насколько они воплощаются в окончательном результате, производстве какой-либо материальной ценности».^[104] Иными словами, предметом личного найма являлся процесс труда, а подряда – его результат. Однако при таком подходе в рамках личного найма еще оставался договор оказания услуг.

Таким образом, в понимании проекта Гражданского уложения личный наем хотя и включал в себя оказание услуг, все же приближался к современному трудовому договору.

Теперь обратимся к самому понятию «трудовой договор» – к генезису и динамике этого понятия и эволюции его содержания.

Впервые к необходимости исследования данной категории обратился профессор Боннского университета В. Эндеман. «В 1896 г., – пишет В. М. Гордон, – он сделал прямой вызов ученому миру, обратив внимание на ту услугу науке, какую оказал бы тот, кто взял бы на себя исследование сделки о труде во всех ее многообразных проявлениях».^[105]

Прямым откликом на призыв Эндемана явилась работа Филиппа Лотмара. «Всеобъемлющим родовым явлением представляется, по Лотмару, трудовой договор, по которому одна сторона принимает на себя исполнение работы, а другая – уплату вознаграждения. Под это отвлеченное понятие трудового договора Лотмар подводит полтора десятка договоров, помещенных под различными наименованиями в разных местах германского законодательства, без указания существующей между ними связи. Усматривая, однако, общие черты, всем им свойственные, Лотмар подводит полтора десятка договоров к двум "основным формам" трудового договора. Для договоров первой формы считает он характерным то, что в них вознаграждение назначается за работу вместе с соединенным с нею результатом. В договорах второй формы вознаграждение назначается за работу независимо от ее результата, за работу известной продолжительности».^[106] Как видим, Лотмаром трудовой договор рассматривался как родовое понятие, объединяющее и трудовой договор в собственном смысле, и договоры подрядного характера, однако им осуществлялась и дифференциация трудовых договоров, по сути, по предметному признаку (имело значение то, является ли предметом договора сама работа или ее результат).

В юридической литературе того времени так оценивали значение работ Эндемана и Лотмара: «Обстоятельными исследованиями Эндемана и Лотмара в корне подорвана унаследованная от римского права связь между пользованием трудом и имуществом. Договорам о труде в системе права должно быть отведено самостоятельное место. Связующим их звеном должен быть признан общий их предмет – труд… Этим, однако… еще не разрешается вопрос об их юридической природе; договоры о труде – не родовое понятие, а собирательное имя для обширной категории сделок, юридически и экономически неодинаковых. Следовательно, и правовая нормировка этих сделок не может быть единою».^[107]

В русской юридической науке с концепцией трудового договора, наиболее близкой к современной, выступил профессор Л. С. Таль.^[108] «Потребность в чужом труде, – учил Л. С. Таль, – в практической жизни удовлетворяется путем договора двояким образом: или работа обещается работником в виде собственной хозяйственной деятельности, обособленной от деятельности работодателя (предпринимательский труд), или работодатель приобретает право в течение известного времени и в определенных границах располагать чужою рабочей силой как орудием в своей хозяйственной деятельности, направляя ее по своему усмотрению (служебный труд). В последнем случае работник в соответственных пределах на время ограничивается в своем хозяйственном самоопределении. Отправляемая им по договору деятельность экономически составляет деятельность работодателя, осуществляемую через него, а не его собственную. Правовою формою для такого приспособления рабочей силы одного человека к задачам другого и служит трудовой договор».^[109] Далее ученый выделяет следующие признаки трудового договора:

1) нанявшийся предоставляет свою рабочую силу на время в пользу предприятия или хозяйства другого лица, увеличивая тем самым запас средств или энергии, которым это лицо может располагать для осуществления своих целей;

2) подчинение рабочей силы и – в известной мере – личности работника хозяйской власти;^[110]