Здесь важно подчеркнуть следующее: прежде всего, различие в понимании свободы в эпоху античности и в Новое время, отмеченное еще Б. Констаном. Его рассуждения, шедшие в русле раннего классического либерализма, правильно отразили существо проблемы. Античный мир не знал и не мог знать индивидуальной, гражданской свободы в смысле свободы от вмешательства в частную жизнь, т. е. свободы в ее негативном понимании. Понятие гражданской свободы – это уже понятие Нового времени, когда сложилось гражданское общество и существовала сила (государство), которая могла угрожать ей. Однако Констан был не совсем прав, полагая, что античная свобода – это свобода участия в управлении, т. е. политическая свобода. В античном, полисном мире участие в общих делах скорее обязанность, чем право. В какой-то степени о свободе народа в смысле политического участия стал говорить только Цицерон и лишь тогда, когда «участие народа» перестало быть актуальным. Да и само участие рассматривалось им не как способ защиты интересов народа, а как способ стабилизации формы правления. Осознание политической свободы немыслимо без осознания свободы гражданской и взаимосвязанности их друг с другом.

Итак, в Новое время государство и общество начинают анализироваться как феномены, не совпадающие друг с другом. Государство предстает как средоточие реальной политической власти, способное использовать ее как во вред, так и во благо общества. Теория ограниченного государства, озабоченная поисками средств ограничения властных возможностей государства, недопущения деспотического, произвольного осуществления власти, является в большей степени не правовой, а политической теорией. Смысл ее заключается в защите права от государства и государственного закона, ибо исторически право гражданского общества, частное право развивается вместе с обществом, независимо от воли политических властей; и именно в частном праве реализуются имманентно присущие ему принципы свободы и равенства, которые лишь постепенно переносятся и на политическую сферу, сферу публичного права. Поэтому право в либеральных теориях Нового времени ассоциируется с личной свободой, с автономной и юридически равной с другими личностью, с незыблемостью частной собственности и частной жизни вообще.

В разных странах процесс складывания либеральной политической теории шел по-разному и с разной степенью интенсивности. Продуктивным кажется подход Ф. Хайека к этой проблеме. Он выделяет два направления в истории политической мысли Нового времени – английское и французское. Первое – эмпирическое и несистематизированное, второе – спекулятивное и рационалистическое; первое базируется на интерпретации традиций и институтов, второе увлекается конструированием утопий. Французы пытались обеспечить свободу с помощью лучшей организации государственной власти, что с английской точки зрения означало искать свободу там, где ее никогда не было. Для французов главное – не само государственное вмешательство в жизнь общества, а то, кто его осуществляет; для англичан государственное вмешательство плохо само по себе, оно есть необходимое зло, которое важно ограничить до максимально возможных пределов. Английское понимание свободы олицетворяли юристы, французское – философы.^[19] В этой конструкции есть некоторая доля условности, на что указывает и сам Хайек. Так, Ш. Л. Монтескье больше принадлежит к английской традиции, а Т. Гоббс, несомненно, опередил становление французской. Однако общее направление развития политико-правовой мысли схвачено верно: вершина английской теории – либерал Д. Локк, французской – радикальный демократ Ж.-Ж. Руссо. При этом надо отметить, что американская традиция является продолжением английской, а немецкая – ближе к французской.

Обратимся к английской традиции. Политическая история Англии складывалась поразительно счастливо: политические события, как правило, опережали их «идеологическое» обоснование. Англия – единственная страна в мире, которая может похвастаться тем, что ее первый конституционный акт – Великая Хартия Вольностей – был принят в начале XIII в., в 1251 г. Разумеется, восставшие против короля бароны не имели в виду установление политической свободы в современном ее понимании – они стремились обеспечить свои эгоистические интересы. И это отнюдь не единственный случай в истории человечества, когда реализация эгоистического интереса идет на пользу общественного прогресса. Содержащиеся в Великой Хартии нормы, ограничивающие произвол со стороны королевской власти и закрепляющие определенные гарантии личной свободы, сыграли огромную роль в политической жизни Англии. В этой стране очень рано утвердилось представление о праве как о силе, сдерживающей произвол властей. «Право есть уздечка для властей», – писал в XIII в. английский юрист Брэктон. А парламент, возникший в то же время, формально мало изменившись, существует и по сей день. Английскую политическую историю вплоть до начала XIX в. можно описать как историю борьбы короля и парламента. Требования к королю со стороны парламента о соблюдении законов и обычаев страны были в Англии традиционны. Собственно, с требований такого рода и началась английская революция. Здесь не место разбирать все ее перипетии. Для нас важно то, что практические и теоретические изыскания периода революции нашли наиболее полное выражение в либеральной политической теории Д. Локка.

Локк широко использует естественно-правовую концепцию, вернее, способы естественно-правовой аргументации. Естественными Локк объявляет основные принципы частного права. До образования государства, полагает он, люди находились в состоянии полной свободы «в отношении их действий и в отношении распоряжения своим имуществом и личностью в соответствии с тем, что они считают походящим для себя в границах закона природы, не спрашивая разрешения у какого-либо другого лица и не завися от чьей-либо воли» и в состоянии равенства, «при котором вся власть и вся юрисдикция являются взаимными, – никто не имеет больше другого».^[20] Объявление этих принципов естественными было необходимо ради одной цели: доказать их приоритетность по отношению ко всем законам, издаваемым государством, ибо эти законы могут нарушить и часто нарушали нормы естественного права, т. е. права частного. Поэтому-то и надо, полагает Локк, «более тщательно изучить происхождение и права правительства и найти способ ограничить беззакония и предотвратить злоупотребления той властью, которую они (люди. – И. К.) передали в другие руки лишь ради своего блага, но которую стали использовать им во вред».^[21] Итак, государство было создано или должно быть создано во благо людей. Это объясняется тем, что естественное состояние, т. е. состояние, когда действуют лишь принципы частного права, чревато войной всех против всех. Дело в том, что в естественном состоянии нет общего механизма разрешения споров между людьми. Вот что пишет сам Локк: в естественном состоянии, «во-первых, не хватает установленного, определенного, известного закона, который был бы признан и допущен по общему согласию в качестве нормы справедливости и несправедливости и служил бы общим мерилом, при помощи которого разрешались бы между ними все споры». Здесь надо подчеркнуть тот факт, что Локк имеет в виду процессуальный, а не материальный закон: именно государство должно определить общий порядок разрешения споров. Кажется, такая интерпретация Локка подтверждается следующим дефектом естественного состояния: «Во-вторых, в естественном состоянии не хватает знающего и беспристрастного судьи, который обладал бы властью разрешать все затруднения в соответствии с установленным законом». Наконец, в-третьих, необходима сила, способная привести в исполнение справедливый приговор.^[22] Как видим, задачи государства очень ограничены, главной его целью являются защита и сохранение собственности людей, т. е., по Локку, их жизни, свободы и имущества, и образуется оно по взаимному согласию людей, консенсус лежит в основе легитимности власти государства. Но поскольку все же государствам (правительствам) свойственно стремиться к злоупотреблениям, Локк предлагает принять определенные меры против государства. Гарантией того, что никто не будет править «тиранически», т. е. осуществлять свою власть помимо права, класть «в основу своих действий не закон, а свою волю» и стремиться не к сохранению собственности народа, а к удовлетворению «собственного честолюбия, мстительности, жадности или какой-либо иной недостойной страсти»,^[23] является реализация принципа разделения властей и их соподчиненность. Высшей властью в государстве является орган законодательный, от которого отделяется подотчетная ему исполнительная власть. Но и законодательный орган не всевластен: он не может обладать большей властью, чем люди обладали по отношению друг к другу в естественном состоянии; законодатели, как и все другие люди, связаны нормами естественного права. Кроме того, определенные требования предъявляются и к закону: законодательная власть не может повелевать с помощью произвольных указов, но посредством провозглашенных, постоянных и известных законов. В противном случае она становится деспотической. Итак, законы, принимаемые в государстве, не могут противоречить принципам естественного права и нарушать их – это, так сказать, субстанциональная характеристика закона. Такого рода закон будет правовым, и именно такой закон не ограничивает, а сохраняет и расширяет свободу. А «свобода людей в условиях существования системы правления заключается в том, чтобы жить в соответствии с постоянным законом, общим для каждого в этом обшестве и установленным законодательной властью, созданной в нем; это – свобода следовать своему собственному желанию во всех случаях, когда это не запрещает закон, а не быть зависимым от непостоянной, неопределенной и неизвестной самовластной воли другого человека».^[24] Собственно говоря, это характеристика правового гражданского общества, условием существования которого является ограниченное государство.

Ограниченное государство – это основная тема исследования и Ш. Л. Монтескье. Проводя различие между обществом и государством, между правом политическим (публичным), определяющим отношения между правителями и управляемыми, и правом гражданским, коим «определяются отношения граждан между собою»,^[25] Монтескье озабочен более всего институциональными гарантиями свободы, т. е. права делать все, что дозволено законами.

Однако наличие власти в обществе всегда чревато опасностью злоупотреблений ею, ибо «известно уже по опыту веков, что всякий человек, обладающий властью, склонен злоупотреблять ею, и он идет в этом направлении, пока не достигнет положенного ему предела».^[26] Поэтому свобода может поддерживаться только в умеренных государствах, в тех, в которых проведено разделение властей и созданы условия для их взаимного сдерживания, а это возможно только тогда, когда власти находятся в разных руках. Свободы не будет никогда, если все власти будут сосредоточены в одном органе или, что не менее опасно, в руках какой-либо одной группы людей. Лишь в том случае, если будет проведено не только функциональное, но и социально-политическое разделение властей, будут иметь смысл конституционные средства воздействия органов власти друг на друга: такие, как импичмент или право вето.

Организационные принципы ограниченного государства впервые сознательно, целенаправленно были реализованы на практике при образовании США. Деятелей американской революции и отцов-основателей первой в мире федеративной президентской республики нередко упрекают в том, что в основном их идеи не были оригинальными, что они следовали принципам, разработанным европейцами. Но даже если признать эти упреки справедливыми, а в них, несомненно, есть доля истины, сам факт построения государства на основе наиболее передовых политико-правовых принципов является крупным вкладом в развитие человеческой цивилизации.

Американцы отдали должное теориям общественного договора и естественного права, которые помогли политически обосновать справедливость отделения колоний от метрополии и образование независимого государства. Декларация Независимости, написанная Т. Джефферсоном, гласит: «Мы считаем самоочевидными следующие истины: все люди сотворены равными, и все они одарены своим создателем некоторыми неотчуждаемыми правами, к числу которых принадлежат: жизнь, свобода и стремление к счастью. Для обеспечения этих прав учреждены среди людей правительства, заимствующие свою справедливую власть из согласия управляемых». Вместе с тем американцы быстро осознали не только необходимость и практическую революционную ценность, но и недостаточность подобного рода аргументов. Для построения нового государства, а именно эта задача, в конце концов, встала перед американцами, требовалось нечто более осязаемое, позитивное.

Во главе движения за независимость стояло целое созвездие блестяще образованных политических деятелей. Трудно выделить кого-либо одного. Их вклад в развитие политической теории, в том числе и теории правового ограниченного государства, носит в прямом смысле слова коллективный характер. Не случайно самое знаменитое сочинение американцев на политическую тему «Записки федералиста» принадлежит перу трех авторов – А. Гамильтона, Дж. Мэдисона и Дж. Джея и первоначально публиковалось под общим псевдонимом «Паблисиус», чем подчеркивалось, что авторы выражают общую точку зрения всех сторонников конституции и образования сильного государства.

В «Записках», по существу, был обобщен опыт политической борьбы американцев. Прежде всего, надо сказать, что весьма продуктивной оказалась концепция фиксированной, писаной конституции. Конечно, ее нельзя назвать совершенно новой. Корнями она уходит еще в пуританскую идеологию, которую принесли на североамериканский континент первые поселенцы. Писал о конституции как о фиксированно народном соглашении и Д. Лильберн во время английской революции. Но все же американцы пришли к этому на основе своего собственного опыта. В Англии, как известно, никогда не было писаной конституции, исключая краткий период протектората Кромвеля, и американцы, выражая свое недовольство политикой метрополии, первоначально апеллировали к английским традициям и законам, к которым, кстати, относились с большим почтением (все мы «были добрыми английскими вигами»,^[27] – писал Т. Джефферсон) и которые, как они полагали, нарушались по отношению к ним. Но они столкнулись не только с нежеланием английского парламента идти им навстречу, но с расплывчатостью английской конституции, в которую, по сути, входили все конституционные традиции, соглашения, многие законы, принятые парламентом: вести «юридическую» дискуссию оказалось непростым делом. Положение сделалось совершенно нетерпимым для американцев в начале второй половины XVIII в., когда английский парламент, игнорируя предостережение Локка, пришел к заключению, что власть его не ограничена. Тогда родилась знаменитая фраза: «Английский парламент может все, кроме превращения мужчины в женщину, и наоборот». Американцы не могли согласиться с всевластием парламента. В 1767 г. анонимный автор писал, что во всех свободных государствах конституция фиксированна, что высший законодательный орган черпает свои права и компетенцию из этой конституции и не может преступать очерченные ею пределы.^[28] Не случайно Второй Континентальный конгресс еще до принятия Декларации Независимости призвал все колонии принять конституции и установить новые формы правления, что и было сделано в течение нескольких ближайших лет. Но оказалось, что само по себе составление конституций и даже провозглашение принципа «правления законов, а не людей» (например, в конституции Массачусетса) не гарантируют от произвола.

В Европе опасность тирании традиционно связывалась с исполнительной властью, американцы тоже, по крайней мере, первоначально, разделяли эти опасения. Принцип разделения властей «стал лозунгом, который означал, что власть должна быть отделена от исполнительного органа и передана законодательному».^[29] И в ходе революции легислатуры многих штатов, претендуя на выражение воли всего народа (в некотором роде американский вариант руссоизма), присвоили себе полномочия, далеко выходящие за рамки конституции. Убеждение в необходимости ограничить всевластие легислатур разделялось многими деятелями революции. Одним из первых эту идею высказал Т. Джефферсон. Анализируя положение дел в своем родном штате Вирджиния, он писал, что все полномочия государства законодательные, исполнительные и судебные сосредоточены в легислатуре. А сосредоточение всей власти в руках нескольких лиц есть тираническое правление.^[30]

Эта мысль получила свое развитие и на Филадельфийском конституционном конвенте и затем на страницах «Записок федералиста». Так, один из делегатов конвента утверждал: «…предубеждение против исполнительной власти проистекает из ошибочного предположения, что парламент палладиум свободы. Действительно, если исполнительная власть всеохватывающая, то слова «король и тиран», а не «легислатура» и «тирания», естественным образом совпадают в умах людей. Но если исполнительная власть незначительна, то слова «тирания» и «легислатура» легко сопоставляются».^[31] Именно такая ситуация, по мнению большинства делегатов, и сложилась в штатах. При создании единого государства было необходимо создать такую систему, которая гарантировала бы от «эксцессов демократии», превращающих государство в аморфный, неэффективный механизм. Делегаты конвента и авторы «Федералиста» не были антидемократами в современном смысле слова, они выступали против неограниченной, неправовой демократии и предпочитали использовать термин «республика», понимая ее как «ограниченное государство». По утверждению Мэдисона, сочетание энергии и стабильности государства с принципами республиканской формы правления явилось одной из самых сложных проблем, вставших перед делегатами конвента.^[32]