Начать данный параграф следует с краткого анализа особенностей средневекового правопонимания, во многом послужившего отправной точкой для создания светских политико-правовых теорий Нового времени. Античные идеи не были забыты в эпоху средневековья, напротив, Платон, Аристотель, Цицерон были весьма авторитетными авторами. Античные представления о праве и политике, как, впрочем, и вся философия, храстианизировались, в чем-то объединяясь, в чем-то получая дальнейшее развитие. Надо отметить, что эпоха средневековья, давшая многие примеры величия человеческого разума, все же для развития права и соответственно правопонимания не создавала необходимых условий. Роль права в жизни общества сокращается прямо пропорционально сокращению обменных отношений, в которых люди выступают не иначе, как равные и свободные субъекты. Феодальная раздробленность, сословность, партикуляризм вытесняли право из человеческих отношений. Разумеется, полное уничтожение права как равной меры невозможно, но вполне возможно сокращение его роли в обществе. И, что существенно для нашей темы, свертывание обменных отношений способствует восприятию права как силы и принуждения, прежде всего, ибо и на практике сила объявляется правом. Поэтому феодальное «кулачное право» лишь условно можно называть правом.
Вообще средневековая правовая концепция была построена на противопоставлении позитивного и естественного права. И если у Цицерона, например, такое противопоставление было вызвано неудовлетворенностью реальным положением дел в правовой сфере, то у средневековых юристов оно являлось элементом общего мировоззрения. Позитивное и естественное право находились примерно в таком же соотношении, как «град земной» (человеческий, греховный) и «град божий». Христианизация античной теории естественного права началась с Августина Блаженного и получила законченное выражение в Фомы Аквинского, сформулировавшего, по сути, концепцию правления божественного закона как божественного разума и божественной воли. Человеческий закон необходим вследствие греховности человека, человека порочного необходимо направлять к благу силой, угрозой наказания – здесь незаменим человеческий позитивный закон. Но в силу ограниченности и несовершенства человеческого разума человеческие законы нередко несовершенны, порочны, несправедливы и поэтому могут противоречить божественным установлениям. В этом случае позитивные законы не только не обязательны для исполнения, но и не должны исполняться, ибо повиноваться нужно Богу, а не человеку. Аквинат определяет иерархическую соподчиненность законов, наделяя высшей силой вечный закон, выражающий божественную волю. Таким образом, у Фомы Аквинского правит вечный божественный закон посредством человеческих позитивных законов либо непосредственно, помимо человеческого закона, если последний ему не соответствует. Позитивный человеческий закон вторичен, он необходим для людей порочных и связывается, прежде всего, с принуждением и насилием, посредством которых можно добиться воспитания добродетельного человека.[12]
Для нас концепция правления права Фомы Аквинского представляет интерес не как высшее достижение теологии в этой области, а вообще как пример эволюции взглядов на право. Воспринимая телеологизм Аристотеля, Аквинат превращает позитивный человеческий закон в средство достижения заданной цели. Иными словами, его концепция права инсгрументальна, поэтому требования, которые он предъявляет к человеческому закону (исключая, разумеется, требования соответствия божественному закону), это требования инструментального характера. «Закон есть известное правило и мерило действий, которым кто-либо побуждается к действию или воздерживается от него».[13] Здесь, как представляется, гипертрофируется возможность использования закона как средства внешнего воздействия на человека, закона как способа принуждения. В чем-то это связано с логикой инструментализма в праве: желание сделать закон максимально эффективным и в качестве регулятора поведения и в качестве воспитателя заставляет обратиться к его «карательным возможностям».
Но инструменталистские концепции права отнюдь не всегда приводят к такого рода заключениям, для этого необходимы соответствующие социально-экономические и политические условия, а именно: сужение сферы правового регулирования до такой степени, чтобы правовая норма могла ассоциироваться почти исключительно с запрещающим уголовным законом или с иного рода велением властей, снабженными карательной санкцией. Но в целом Фома Аквинский точно отразил состояние права, по крайней мере, в континентальной Европе к середине XIII в., когда позитивный закон не играл и не мог играть роль главного регулятора отношений как в частной, так и особенно в публичной сфере. Поэтому проблема свободы видится Фомой Аквинским как проблема чисто теологическая, а не социальная. Свободные люди, т. е. люди, сознательно реализующие свое естественное стремление к добру, к Богу, в законе не нуждаются.[14] Основной конфликт средневековья состоял в конфликте не между властью и правом, а между клерикальной и светской властями. Концепция правления права как права позитивного не могла быть обоснована в рамках инструментально-теологической концепции естественного права. Она ориентировалась на феодальные порядки, и в ней нашел отражение основной конфликт эпохи между монархами и папством, между нарождающимся государственным суверенитетом и суверенитетом церкви.
Политические отношения, политическая власть являлись производными от права на землю и поэтому выступали в качестве частного права: политические отношения между сюзеренами и вассалами строились по аналогии с договорными, контрактными отношениями. И, кстати говоря, эта традиция сыграла значительную роль в становлении западноевропейской политико-правовой культуры, привнося представления о необходимости фиксации прав и обязанностей в сфере отношений власти и подчинения. Вместе с тем феодальный порядок рассматривался томизмом как выражение божьей воли, в силу чего концепция естественного права коррелировалась с более широкими философско-религиозными представлениями о вечности и неизменности божественного порядка и могла «работать» лишь как элемент этих представлений. Поэтому ослабление политической власти пап и постепенная десакрализация социальной жизни автоматически приводили к кризису томистской концепции естественного права. Во-первых, она препятствовала обоснованию суверенности складывающихся национальных государств, во-вторых, апелляция к естественному праву оказывалась явно недостаточной для обеспечения функционирования государственных институтов. Показательно, что в Великой Хартии Вольностей и аналогичных политико-правовых актах континентальной Европы (германская Золотая Булла, венгерская Золотая Булла, Великий Мартовский Ордонанс) естественно-правовая аргументация практически отсутствует.
С развитием государственного суверенитета, усложнением структуры государства все большие надежды возлагаются на позитивный закон. Законотворческая деятельность государств в лице монархов и сословных органов расширяется, в связи с этим выдвигается политическое требование подчиненности закону и самого монарха. Сказанное не означает, что естественно-правовая аргументация полностью утрачивает свою актуальность: происходит не отказ от теории естественного права, а ее десакрализация. Нормы естественного права начинают проявлять себя не в системе отношений светская – клерикальная власть, а в отношении народ – правители, независимо от того, какая именно социальная группа понималась под народом. Естественно-правовая аргументация не просто сохраняется, например у Ж. Бодена и особенно у Г. Гроция, она органично входит в их правопонимание: государство создается ради обеспечения норм естественного права. Но все же и у Бодена и у Гроция ведущей является не концепция естественного права, а концепция государственного суверенитета. Нормы естественного права по отношению к монаршей воле в практически-политическом плане играли роль не более чем суррогата сословно-представительных органов в условиях складывающегося государственного абсолютизма. Обращенный к монархам призыв соблюдать нормы естественного права, перечень которых по определению не может быть очень широким, носит характер скорее пожелания, нежели требования.
Судьба естественно-правовой концепции такова, что она начинает доминировать в сознании либо в случае неразвитости системы позитивного права (например, в эпоху раннего средневековья), либо в переходные периоды в истории того или иного общества, когда естественно-правовая аргументация приобретает характер политических требований, обращенных к государству. Ведь естественное право как совокупность норм, выражающих справедливость и не связанных с волей государства, которые призваны модифицировать, корректировать, направлять деятельность государства, само по себе имеет ярко выраженную политическую направленность, а содержание его может варьироваться в очень широких пределах. Не случайно концепция правления закона была выработана Аристотелем не в противопоставлении «естественного» и «позитивного», а в единстве того и другого, т. е. в единстве сущности и формы.
Возвращаясь к Новому времени, надо отметить следующий весьма важный момент, касающийся нашей темы. Концепция правления права Нового времени сложилась в основном в русле либерализма, однако немалую лепту в ее формирование вложили представители государственнического направления. Государственники (этатисты) путь к праву видели в преодолении индивидуальных и групповых произволов. Они теоретически отразили насущную потребность нарождающегося гражданского общества в установлении порядка и тот факт, что с образованием суверенных государств «применение насилия, которое раньше было рассеяно, теперь сконцентрировано».[15] В XX в. эта же идея нашла отражение в веберовском определении государства через монополию на легитимное принуждение. Вместе с тем государственники чрезмерно преувеличили «природный анархизм общества» и регулятивные возможности государства. Наиболее ярко это проявилось в философии Т. Гоббса.
Есть немало оснований, чтобы отнести этого философа к крайним этатистам и даже основоположникам теоретического тоталитаризма. Однако именно он, быть может, глубже многих проник в сущность права. Беда его как философа в том, что причины гражданской войны, современником которой он был, Гоббс искал не там, где они действительно находились, а именно в свободе: свободные люди неизбежно устраивают войну всех против всех. Если буквально следовать логике и терминологии Гоббса, то процесс последовательного образования общества и государства есть последовательное ограничение свободы частных лиц и концентрация права на свободу (т. е. на произвол) в руках государства. Однако цель Гоббса, его идеал – не абсолютистское государство, оно не цель – средство. Подробнейшим образом описав принципы частного права, называемые им естественными законами,[16] Гоббс сетует на то, что добровольно они людьми не соблюдаются. Гоббсов Левиафан должен был обеспечить нормальное, стабильное функционирование гражданского общества. Парадокс Гоббса в том, что право он полагает поддерживать неправовыми средствами; правовое общество – неправовым, неограниченным государством. По мнению Гоббса, насилие и произвол неустранимы из человеческих отношений. Вопрос состоит только в том, кому право на насилие и произвол предоставить. Из двух зол Гоббс выбирает наименьшее: это право получает государство. При этом он совершенно его не идеализирует: люди, получившие или захватившие государственную власть, будут ею злоупотреблять, и с этим ничего не поделать. Поэтому лучшая форма государства – монархия, ибо злоупотребляющих властью в монархии минимальное число: сам монарх, его родственники и друзья.
Судьба Гоббса сложилась так, что ему пришлось мыслить в терминах чрезвычайного положения, которое он абсолютизировал, связав войну всех против всех с проявлением природных, естественных человеческих начал. Вместе с тем Гоббс был прав в том, что в условиях общественного хаоса право «умирает». Право стабилизирует и упорядочивает общественную жизнь, но для того, чтобы оно было способно исполнять эту функцию, обществу необходимо придать некий изначальный уровень стабильности, сконцентрировав право на насилие в одном месте.
Эта идея в классическом либерализме нашла отражение в локковской «прерогативе исполнительной власти» действовать в условиях чрезвычайного положения «сообразно собственному разумению ради общественного блага, не опираясь на предписания закона…»[17] Гоббс же, абсолютизируя чрезвычайщину, превращал государственный произвол в обычный, «рутинный» способ управления обществом. Он не учел возможных последствий такого порядка: длительный государственный произвол, неправовые методы управления обществом, какие бы благие цели при этом ни преследовались, провоцируют ответный произвол. Русский бунтарский анархизм и терроризм являются подтверждением этого тезиса. Наконец, с помощью концентрированного и даже упорядоченного насилия можно добиться лишь эфемерной, механической солидарности общества. При ослаблении государственного давления общество вновь распадается, наступают хаос, война всех против всех, и вновь встает та же проблема – концентрации насилия в одном месте. Вывод из сказанного, по нашему мнению, может быть только один: правовое общество поддерживать неправовыми средствами невозможно. Однако осознание этой истины приходит лишь тогда, когда жизнь гражданского общества хотя бы относительно стабилизируется, и абсолютистское государство начинает восприниматься не как благо, а как зло.
Формирование либеральных концепций правления права инициировано конфликтом нарождающегося гражданского общества и абсолютистского государства, претендующего на не огра ниченную власть. Смысл концепции правления права Нового времени – обеспечить нарождающуюся частную сферу от произвольного вмешательства в нее государства. Поэтому основное ее содержание связано с ограничениями, накладываемыми на государственную власть, с порядком ее организации и функционирования, со способами ее легитимации. Первоначально, когда право, религия, этика, обычаи выступали в нерасторжимом единстве, способы легитимации являлись «традиционными» (по М. Веберу). И первый вопрос, который вскоре возник, это воп рос контроля за соблюдением монархом этих норм. В общем виде возможны два ответа на него. В случае, если система норм, определяющих способы и формы организации и функционирования власти, складывается в виде обычного права, и существуют достаточно могущественные социальные слои, способные обеспечивать политический контроль за соблюдением этих норм, может оказаться приемлемой, в той или иной степени, фиксация, запись обычаев. Этот процесс свойствен английской истории. Естественно-правовая аргументация широко использовалась в Англии, по существу, только в период революции и послереволюционных преобразований. Возможен и иной вариант. На основе анализа политико-правовой практики итальянских городов-республик одним из первых предложил его Марсилий Падуанский. Он, не отказываясь от естественно-правового взгляда, рассматривая естественное право в духе римских юристов как науку о справедливости, полагал, что справедливость должна в полном виде реализовываться в позитивном праве. А дабы это происходило в действительности, не монарх, а народ должен стать источником закона и контролировать его соблюдение монархом-правителем. Собственно, и у Марсилия естественное право – это не самое главное, а скорее наиболее удобный способ аргументации. Главное же у него – «организационный» момент. Он исходит, с одной стороны, из факта существования государственного (монаршего) суверенитета, с другой стороны – из наличия в обществе иной, кроме монаршей, воли, которая должна участвовать в принятии общих решений (позитивных законов) и контролировать исполнение монархом принятых решений (законов).[18]
Оба этих подхода исторически возникли одновременно и отнюдь не исключали один другого, а просто отражали особенности политической реальности: один в Англии, другой в Италии. Однако с течением времени стал доминировать (как политическое требование) «итальянский» вариант. Дело в том, что процесс ослабления сословно-представительных, «контролирующих» органов шел параллельно с усилением законодательной активности монархов: закон становится одним из важных средств управления абсолютистскими монархиями. Но этот закон не воспринимался как благо, ибо в нем нередко находила выражение «капризная воля тирана». Такого рода закон угрожал свободе и праву, так как использовался подчас для вмешательства в частную жизнь подданных, нарушал правовые условия существования развивающихся обменных отношений.
О проекте
О подписке