Настоящее решение затруднения заключается в особом характере правоотношений, с которыми мы здесь – в случае иска о наследстве – имеем дело и к которым обращаются как решение Сената императора Адриана, так и Ульпиан в приведенном фрагменте.

В решении Сената Адриана (Sc. Juventianum) говорится непосредственно только о hereditatis petitio фиска о caduca hereditas и при этом в нем говорится о двух видах ответчиков: о добросовестном владельце и наряду с этим о таких, qui bona invasissent, cum scirent ad se non pertinere, которых древние юристы обычно называли «praedones». В большинстве случаев под этими praedones понимают обычных воров или разбойников, что совершенно неправильно. Напротив, взаимосвязь тут следующая.

Согласно древнему римскому праву, вообще любому лицу разрешалось самостоятельно взять себе наследственные вещи, которыми еще не завладел наследник, и сделать их своей собственностью благодаря одногодичному приобретению в силу давности. Этим странным институтом права намеревались побудить наследника к быстрому вступлению во владение наследством^[139]. Подобные же владельцы обладали двусмысленным характером и располагались в известной степени посередине между добросовестными и недобросовестными владельцами. Они знали, что не обладают как истинные наследники действительным на данный момент правом на вещи (cum scirent ad se non pertinere), но они все же действовали в силу общего законного права; они могли полагать, что никто не захочет вступить в права наследования, да и у них была перспектива стать через весьма короткое время настоящими собственниками путем приобретения в силу давности. Их положение стало еще путанее и сомнительнее из-за того же распоряжения Адриана, потому что теперь истинный наследник даже после окончания приобретения в силу давности мог потребовать наследственные вещи посредством своего рода реституции^[140].

Положение, а особенно сознание подобных владельцев должно было в корне изменяться вследствие предъявления иска. Возможное до тех пор мнение, будто никто не захочет принять наследство, не исключалось даже этим новым распоряжением. Но как только истец (будь то наследник или фиск) выступал против них, прекращалась существовавшая до тех пор половинчатая добросовестность их сознания, и отныне они становились на самом деле недобросовестными владельцами в полном смысле этого слова. И это изменение должно было наступать не с момента литисконтестации, а как только они узнавали о действительном предъявлении иска.

То, что в решении Сената Адриана говорилось именно об этом своеобразном правоотношении, не вызывает сомнений благодаря нескольким фрагментам^[141], и этим весьма просто объясняются приводившиеся выше абсолютные высказывания Ульпиана о mala fides ответчика, порожденной процессом. Вынужден признать, что не во всех фрагментах, сюда относящихся, явно и несомненно проводится различие только что названных разных видов владельцев. Но следует, пожалуй, принять во внимание, что мы знаем фрагменты решения Сената только в виде неполных выдержек у Ульпиана, а фрагменты Ульпиана – только благодаря неполным выдержкам компиляторов. Поэтому без ответа должен остаться вопрос о том, порождена ли двусмысленность имеющегося у нас высказывания, и особенно не всюду явное отличие действительно добросовестных владельцев от тех двусмысленных, изначально неточной речью авторов или неполнотой дошедших до нас выдержек.

Если согласиться с этим объяснением и одновременно с этим учесть, что названное своеобразное правоотношение полностью исчезло уже в Юстиниановом праве, то станет понятно, что приведенные фрагменты Ульпиана отнюдь не могут быть доказательством того, что mala fides является общим, применимым ко всем видам исков результатом литисконтестации.

b) Сведение результатов литисконтестации к моменту, когда ответчик узнает о притязании.

Это важное изменение высказывается следующими полностью понятными словами решения Сената Адриана, которых касаются объяснения Ульпиана^[142]:

«Petitam autem fisco hereditatem ex eo tempore existimandum esse, quo primum scierit quisque eam a se peti, id est cum primum aut denunciatum esset ei, aut litteris vel edicto evocatus esset, censuerunt».

Это отличие от столь многих высказываний римского права объясняется следующими двумя обстоятельствами, абсолютно независимыми друг от друга.

Во-первых, совершенно своеобразным положением вышеупомянутого praedo, встречающегося только в случае hereditatis petitio, решительную mala fides которого следовало предполагать уже с момента, когда он узнавал о предъявлении иска. Мы только что подробно говорили об этом обстоятельстве.

Во-вторых, тем, что в решении Сената Адриана речь шла только об исках фиска о выморочном наследстве. Но эти иски фиска рассматривались не в обычном процессе обычными властями, где только и могла встречаться истинная литисконтестация, а extra ordinem служащими фиска, и поэтому, стало быть, нужен был суррогат литисконтестации (§ 257). Этот суррогат, который следовало устанавливать во всех экстраординарных процессах, был в этом случае самим решением Сената определен в том моменте времени, в который происходила либо denunciatio, либо evocatio litteris vel edicto; это было совершенно позитивным положением, которое отнюдь не следовало из общего характера экстраординарных исков (§ 257) и носило фискальный характер.

Оба только что названных обстоятельства, которыми можно удовлетворительно объяснить установление особого момента времени, отличающегося от литисконтестации, уже полностью чужды праву Юстиниана, и поэтому указанными фрагментами действительно невозможно доказать, что в духе Юстинианова права для некоего эффекта следует предположить иной момент времени, нежели момент литисконтестации.

Даже если не захотят признать предпринятую здесь попытку решения и ее результаты, все же никоим образом нельзя согласиться с тем, как большинство новых авторов обычно подходит к исследованным здесь фрагментам Ульпиана. Ведь в большинстве случаев дословное содержание этих фрагментов считается решающим, применимым вообще ко всем искам правилом новейшего права; вместе с тем игнорируется весьма большое число прочих фрагментов, которые прямо противоречат этому, поскольку в них литисконтестацию все еще признают решающим моментом для наступающих в ходе процесса эффектов. Но этот метод следует отвергнуть, как произвольный и некритический. Мало проку и в допущении того, что здесь выражено либо разногласие древних юристов, либо отношение нового права к отмененному прежнему правовому принципу. Ведь фрагменты, в которых литисконтестация названа решающим моментом, возникли отчасти в то же время, автором их является тот же Ульпиан, выдержками из которого хотят доказать, что вообще вместо литисконтестации был установлен другой и более ранний момент времени.

Если же попытаться здесь точно придерживаться буквы права Юстиниана, тогда осталось бы только следующее допущение. В случае иска о наследстве следовало бы – в отличие от всех остальных исков – допускать более ранний срок для возникновения материальных эффектов правового спора, а именно вместо литисконтестации уведомление о подаче иска, т. е. инсинуацию. Однако при таком утверждении следует согласиться с тем, что основанием этой особенности была не сущность самого названного иска, а исторические обстоятельства, которые давно исчезли в эпоху Юстиниана, так что ее сохранение в Дигестах в любом случае (даже если ей хотят придать силу практического права) следует считать некоторой непоследовательностью, в которой можно упрекнуть компиляторов^[143].

* * *

Здесь было показано, какие колебания появились уже в высказываниях древних юристов вследствие особых исторических причин и как они распространились в новой юридической литературе, а в ней даже увеличились вследствие некоторых недоразумений. При этом весьма поучительно увидеть, какое влияние, в свою очередь, эта литература общего права оказала на новое законодательство, хотя здесь можно было свободно принимать те положения, которые отвечали внутренней необходимости.

Прусское земское право включило это учение в раздел о владении и трактует его следующим образом^[144].

Там в таких же абсолютных выражениях, как это выше было показано в некоторых фрагментах Ульпиана о hereditatis petitio, правовому спору приписывается эффект, согласно которому ответчик ставится в положение недобросовестного владельца, а возникновение этого состояния предполагается с момента инсинуации иска, если только нельзя доказать недобросовестное сознание ранее.

§ 222: «Если невозможно установить более ранний момент времени недобросовестности владения, то им считается день, в который владельцу судом вручается иск».

Это высказывание дословно совпадает с учением многих новых романистов. Однако при разработке Прусского закона к этому предписанию пришли лишь постепенно. В одном из ранних проектов началом недобросовестности считали момент оглашения судебного решения. Против этого положения возражал Тевенар, утверждая, что любой неправомерный владелец может и должен признать свою неправоту по инсинуированному иску, а если он не захочет это признать, то такая «плесень» не заслуживает никакой пощады^[145]. Суарец замечает на это: «Я полностью согласен с этим», но сразу ослабляет данное положение дополнением: «Впрочем, ведь иное, в зависимости от обстоятельств, определение момента возникновения недобросовестности остается на усмотрении судьи».

Итак, в духе этого последнего высказывания предписание в изданном проекте Уложения было сформулировано так^[146]:

«Если не установлен более ранний или более поздний момент недобросовестности владения, то им считается день… вручения иска».

Тем самым инсинуации придали силу довольно безобидной и недействующей презумпции, и все отдали на усмотрение судьи. Однако и это снова вызывало большие сомнения: Гослер вместе с другими увещевателями утверждал, что убеждение представляет собой Internum, с чем не может согласиться законодатель, поэтому закон должен неизменно определить начало недобросовестности, а от альтернативы («или более поздний») следует отказаться^[147]. Так и случилось в Прусском земском праве, как это показывает напечатанный выше фрагмент, в котором ранее предложенная презумпция отныне обрела характер абсолютного предписания, фикции mala fides, полностью совпадая с только что изложенными мотивами этого изменения. Но то, как мало это способствовало уверенному разрешению вопроса и ясным, твердым понятиям, показывает следующее высказывание Суареца^[148]. Он различает три возможных состояния сознания владельца: 1) недобросовестный владелец (сюда относится любой, кому инсинуирован иск; кроме того, любой, кто считает свое владение правомерным по виновной фактической ошибке; наконец, любой, кто при получении владения сомневается в правомерности); 2) владелец, который знает, что его владение неправомерно (т. е. истинный malae fidei possessor); 3) владелец-мошенник, т. е. получивший владение dolose. Но ко всем ним добавляется еще (как полностью отдельный класс) владелец, который получает владение наказуемым действием^[149].

Все эти положения в главном (только с более тонкими различиями) следуют за пониманием новых романистов, которые также обосновывают фикцию mala fides