§ 262. Действие литисконтестации.
I. Гарантия присуждения
(продолжение)

IV. Переход исков к наследникам

Среди личных исков встречается множество таких, которые нельзя предъявить против наследника первоначального должника, а среди них самыми важными являются пенальные иски. Для всех этих исков действительно решительное правило, что они переходят к наследникам, если ответчик умирает только после литисконтестации^[91]. Это правило является прямым результатом контрактного обязательства, содержащегося в литисконтестации, благодаря которому поглощается то свойство первоначального правоотношения, которое обосновывало невозможность его передачи по наследству.

V. Возникновение права после литисконтестации

До сих пор принимались во внимание только те случаи, в которых имевшееся на момент литисконтестации право истца исчезает в ходе правового спора; наш принцип приводил к тому, что это изменение не должно вредить истцу. Теперь нам следует рассмотреть противоположный случай, когда на момент литисконтестации право истца не существует, а возникает в ходе спора: стало быть, когда, например, несобственник виндицирует и в ходе процесса становится наследником собственника или когда по реально существующему долгу иск предъявляет некто другой, не кредитор, а в ходе спора он приобретает требование вследствие наследования от истинного кредитора^[92].

Здесь прежде всего ясно, что наш принцип не может быть применен. Если новым приобретенным правом попытаться обосновать осуждение, то это не предотвращало бы ущерб для истца, вызванный длительностью правового спора (только это является целью нашего принципа), а давало бы истцу некую выгоду благодаря этой длительности, поскольку на момент литисконтестации ему бы в ней, несомненно, отказали.

Кроме того, этот вопрос вызывает гораздо меньший практический интерес. В до сих пор рассматривавшемся противоположном случае все сводилось к тому, чтобы защитить истца от утраты самого права, что могло бы случиться с ним, например, вследствие продолжения течения исковой давности или приобретения в силу давности. Здесь такая утрата самого права не может наступить вовсе. Если мы допустим принятие во внимание нового приобретенного права в текущем процессе, то истец сразу достигнет своей цели; если мы это не допустим, то ответчик будет оправдан, а истец сможет заявить о своем праве новым иском и потеряет, следовательно, только время и судебные издержки. Это имело силу даже в строгом древнем римском праве, поскольку новое приобретенное право давало nova causa, т. е. не было предметом in judicium по прежнему иску и не уничтожалось вследствие этого^[93]. Таким образом, этот вопрос интересен не с материальной, а лишь с процессуальной точки зрения, из чего, впрочем, не следует, что оттого нам следует подходить к его разрешению менее добросовестно.

А. Согласно римскому праву, следует считать, что последующее приобретение права не оправдывает осуждение. В пользу этого решительно говорят следующие фрагменты:

L. 23 de jud. (5. 1) Павла: «Non potest videri in judicium venisse id, quod post judicium acceptum accidisset, ideoque alia interpellatione opus est». Это значит, что изменения, наступающие после литисконтестации, не могут влиять на решение этого судьи; следовательно, требуется новый иск^[94], чтобы заявить о них. Это правило высказано здесь в общих словах, без различия между исками in rem и in personam, между stricti juris и bonae fidei actio.

L. 35 de jud. (5. 1) Яволена: «Non quemadmodum fidejussoris obligatio in pendenti potest esse, et vel in futurum concipi, ita judicium in pendenti potest esse, vel de his rebus, quae postea in obligationem adventurae sunt. Nam neminem puto dubitaturum, quin fidejussor ante obligationem rei accipi possit: judicium vero, antequam aliquid debeatur, non posse». В этом фрагменте говорится только о личных исках, но о них только в целом, без различия между строгими и свободными.

Применение, подтверждающее высказанное правило, встречается в случае actio ad exhibendum. Условием этого иска является юридическая заинтересованность истца в предъявлении. Если же эта заинтересованность отсутствует во время литисконтестации, но возникает в ходе спора, то осуждение тем не менее не должно произойти, поскольку необходимо наличие заинтересованности в оба момента времени (литисконтестации и вынесения судебного решения)^[95].

Еще одно подтверждение заключается в следующем важном правиле, полную взаимосвязь которого можно будет объяснить только ниже, в учении о судебном решении. Если истец приобретает собственность на виндицируемую вещь только после литисконтестации, то в случае предъявления новой виндикации против него не может быть выставлено в качестве эксцепции решение, отказывающее в первоначальном иске^[96]. Здесь это высказывается в общих словах, без различения того, произошло ли новое приобретение до или после первого судебного решения. Правда, сначала отрицается только действие exceptio rei judicatae во втором процессе и прямо не затрагивается вопрос о том, может ли судья присудить уже при первой виндикации вследствие приобретенной за это время собственности. Однако основания, которые приводит юрист в подтверждение своего высказывания, не оставляют никаких сомнений в том, что он считал такое присуждение невозможным^[97].

Многие авторы пытались усмотреть возражение против высказанного здесь утверждения в следующем фрагменте у Павла^[98]:

«Si mandavero tibi, ut a Titio decem exigeres, et ante exacta ea, mandati tecum egero, si ante rem judicatam exegeris, condemnandum te esse constat».

На самом деле это возражение отсутствует. Вследствие принятия поручения взыскать деньги уже полностью обоснована actio mandati, а вследствие взыскания в ходе спора могут быть в крайнем случае немного иначе сформулированы содержание и объем судебного решения. Таким образом, Павел не хочет сказать, что осуждение вообще должно происходить только в случае предшествующего взыскания^[99], напротив, его мнение сводится к тому, что после взыскания обязательно следует присуждать к выплате взыскиваемых денег, тогда как до взыскания следовало бы присудить к выполнению поручения (согласно римскому праву, направленного на интерес). Поэтому высказывание Павла мысленно следует дополнить так: «decem condemnandum te esse constat». С целью устранения кажущегося противоречия между этим фрагментом и приведенными выше некоторые авторы^[100] утверждали различие между stricti juris и bonae fidei actiones: в первых, согласно их утверждению, действовало строгое, а во вторых (куда следовало бы отнести иск из поручения) – нестрогое правило. Благодаря только что данному объяснению отпадает необходимость в подобном объединении. Но оно опровергается еще и тем, что вышеприведенные фрагменты о строгом правиле не ограничиваются stricti juris actiones, наоборот, ведь как раз в случае actio ad exhibendum действует строгое правило, хотя actio ad exhibendum относится к арбитрарным, стало быть, к самым свободным искам вообще.

На самом деле и рассмотренное здесь правило вовсе не связано со строгими, буквальными формами древнего процесса. Оно основывается скорее на совершенно естественном рассуждении, что в случаях, подобных здесь предположенному, целесообразнее предъявлять новый иск и что противоположный подход может подвергнуть опасности право ответчика, поскольку он до тех пор не мог бы строить свою защиту от якобы вновь приобретенного права истца.

Другие фрагменты, которыми пытались опровергнуть защищаемое здесь мнение, вообще не относятся к случаю, когда право истца отсутствует во время литисконтестации и приобретается позже (здесь речь идет только об этом случае), а скорее к фактическим изменениям, наступающим в ходе процесса; о них речь пойдет отдельно ниже (п. VI).

С рассмотрением нашего вопроса ошибочно пытались связать следующие, совершенно другие вопросы. Когда истец по ошибке неправильно называет в иске предмет или слишком маленькую сумму, это не должно угрожать сохранению его права как согласно древнему праву, поскольку он всегда может исправить ошибку новым иском^[101], так и согласно Юстинианову праву, поскольку он может успешно внести исправление еще в том же процессе^[102]. Но такое исправление ошибки, допущенной в иске, полностью отличается от рассматриваемого здесь случая, когда только в ходе процесса возникает новое право истца.

В. Согласно каноническому праву, наша норма права претерпела существенное изменение, поскольку Папа Иннокентий IV сформулировал следующее различие^[103]: если в иске определенно названо не только само право, но и основание его приобретения, то в случае более позднего приобретения (точно так же как в римском праве) нельзя присуждать, а скорее нужен новый иск; если же в иске названо только само право (например, собственность) без основания его приобретения (например, в силу давности), то приобретение, происходящее в ходе процесса, должно привести к присуждению уже теперь, без нового иска.

С целью защиты этого весьма пространного распоряжения от неправильного толкования, что недавно попытались сделать^[104], ему необходимо предпослать замечание, что данная декреталия, как и многие другие, состоит из двух разных частей: сначала в ней содержится выдержка из судебного дела, т. е. утверждения и основания обеих сторон; затем следует вынесенное судьей решение, которое в конце всего этого закона подтверждает Папа и тем самым придает ему силу закона^[105]. В решении судьи, следовательно, в имеющей законную силу части всего фрагмента, решающие слова звучат так:

«Ex iis enim, quae post inchoatum judicium eveniunt, quando causa fuit exposita specialis, nec debet nec potest judicis animus ad proferendam sententiam informari, quia, quum certae facta est mentio, utpote donationis vel venditionis aut alterius specialis, oportet incepti judicii tempus attendi, ut liquido cognoscatur, an tunc interfuerit actoris, propter illa, quae specialem comitantur causam et necessario adesse debent, veluti locus et tempus et hujusmodi, quae sunt sollicite attendenda, et sine quibus causa vacua et invalida censeretur. Sed quum est in genere absque alicujus causae declaratione petitum, non sic oportet accepti judicii tempus inspici, quia non requiruntur, nec sunt opportuna, nec attendi possunt hujusmodi comitantia in hoc casu».

В этих словах точно и недвусмысленно выражено различие между двумя случаями возможной формулировки иска (а именно с указанием основания приобретения права, по которому предъявлен иск, или без него), что я выше назвал содержанием закона^[106]. И поэтому данное различие должно быть основополагающим и для нашего современного общего права.

Но при этом само собой понятно, что и в случае, признанном Папой, истец все же не может воспользоваться правом, приобретенным в ходе процесса, если общие правила, существующие для ведения процесса, противоречат этому, стало быть, особенно в том случае, когда новое приобретение происходит после представления доказательств^[107].