Практическое значение несменяемости безмерно важно. «Она выводит судью за сферу влияния наделенных властью лиц, дает ему возможность противостоять просьбам и угрозам, от кого бы они ни исходили, карать виновных независимо от их положения и прислушиваться только к голосу собственной совести»¹⁸⁴. «Несменяемость необходима самому судье как защита, сторонам – как гарантия, необходима она и для достойного правления, для святости права»¹⁸⁵. Без нее, как выразился Jules Favre, судья – не судья, а агент министерства¹⁸⁶.

Наиболее ярко и образно показал значение несменяемости Royer-Collard: «Когда власть, назначая судью, предлагает гражданину соответствующую должность, то говорит ему: «Орган права, будь беспристрастен, как право. Вокруг тебя будут кипеть разного рода страсти, но пусть они никогда не потревожат твоей души. Если в результате собственной ошибки либо благодаря влиянию лиц, которого я сама не смогла избежать, я буду издавать несправедливые приказы, то не слушай их, не поддавайся искушениям, сопротивляйся моим угрозам. Идя в суд, освободи сердце от страхов и надежд. Будь невозмутим, как закон». Гражданин отвечает: «Я всего лишь человек, а то, чего ты требуешь, сверхчеловеческое. Ты слишком сильна, я слишком слаб. Я уступлю в этой неравной борьбе. Ты сама не захочешь признать мотивов сопротивления, на которые мне сейчас указываешь, и ты накажешь меня за мое непослушание. Я не могу быть всегда выше себя самого, если ты не защитишь меня от меня самого и от себя. Излечи меня от моей слабости, освободи меня от страхов и надежд. Пообещай мне, что буду смещен с судейского кресла лишь тогда, когда будет доказано, что предал свой долг». Власть колеблется: в природе власти коренится с трудом отказываться от самовластия. Наконец, убедившись опытным путем в удобстве этого для самой себя, власть говорит судье: «Будь несменяем»».

«Таковы, – делает вывод Royer-Collard, – происхождение и мотивы, история и теория принципа несменяемости, принципа абсолютного, которому нельзя изменить, не уничтожив его, который полностью гибнет при минимальном ограничении, к которому стремится любое свободное общество, – в конечном счете принципа, которому всегда угрожает зарождающаяся тирания и который всегда уничтожает полновластная тирания»¹⁸⁷.

Следовательно, несменяемость, собственно говоря, означает лишь то, что судья не может быть отстранен от должности по прихоти начальства. Это единственно необходимо для обеспечения беспристрастности судьи.

II. Принцип несменяемости впервые был провозглашен и воплощен во Франции благодаря двум способствующим его установлению обстоятельствам. Во-первых, французские короли, желая создать себе из числа юристов и чиновников крепкую опору в борьбе с феодалами, наделяли их разными привилегиями, в том числе несменяемостью. Уже Филипп Прекрасный в 1302 г. признал назначения судей пожизненными; его преемники это подтверждали, и Людовик XI решил в 1467 г., что судьи могут лишаться должностей только за преступления, установленные приговором соответствующего суда по правилам судебного разбирательства. Однако на практике были случаи отступления от принципа несменяемости судей. Усиление этого принципа явилось результатом второго обстоятельства – развития системы продажи должностей. Потребность в деньгах для военных начинаний привела французских королей к продаже государственных должностей, приобретших в результате этого характер частной собственности, не подлежащей отчуждению правительством. Окончательно несменяемость установилась в 1604 г., когда судейские должности были признаны наследственными. Позднейшие короли (Людовик XIV и Людовик XV) подтверждали принцип несменяемости. Во время Великой революции система продажи была ликвидирована, вместе с тем введена система занятия судейских должностей по результатам выборов населением. Однако вскоре система выборов была заменена назначениями, и Конституция VIII г., осуществив эту реформу, одновременно провозгласила принцип несменяемости судей.

Более поздние французские конституции подтверждали этот принцип, что, однако, не препятствовало правительству его нарушать. Действительно, после каждого удачного политического переворота стоящая у власти партия немедленно начинала «очищение судейского персонала», устраняя судей с иными политическими взглядами и заменяя их своими сторонниками. Хотя в действующую ныне Конституцию 1875 г. принцип несменяемости не включен, но он считается имеющим силу. Когда в 1883 г. правительство хотело провести «очищение судейского персонала от членов, представивших наименьшие гарантии с точки зрения как способностей и трудолюбия, так и привязанности к республиканским институтам», то для этого был издан специальный закон, приостановивший несменяемость на три месяца. Упомянутый закон вместе с тем решил, что освобожденные судьи должны получать пенсию, соответствующую возрасту и стажу службы, а также подтвердил принцип несменяемости на будущее. Согласно действующему в настоящее время законодательству члены общих судов могут быть лишены должности только в следующих случаях: 1) по достижении предельного возраста (75 лет для членов кассационного суда и 70 – для остальных); 2) при ликвидации должности; 3) за преступления или проступки на основании приговора уголовного или соответствующего дисциплинарного суда и 4) в случае тяжелой и неизлечимой болезни, препятствующей исполнению обязанностей судьи, на основании постановления общего собрания кассационного суда¹⁸⁸. Перевод на другую должность возможен только в интересах службы без изменения функций, ранга и содержания и по решению специальной комиссии в составе шести членов кассационного суда под председательством председателя этого суда. Эта же комиссия¹⁸⁹ решает вопрос об освобождении судьи в случае тяжелой и неизлечимой болезни. Необходимо также отметить, что согласно Закону от 17 ноября 1918 г. судья, прослуживший не менее 10 лет, может просить в случае невозможности исполнения обязанностей по болезни о переводе его в так называемое состояние диспозиции на определенный период времени, по истечении которого он может просить повторного принятия на службу и в случае отказа обжаловать решение министра в кассационном суде.

В Германии принцип несменяемости судей был воплощен значительно позже, лишь в XIX столетии, хотя он неоднократно признавался как имперским, так и партикулярным законодательством. Лишь в начале XIX в. южнонемецкие государства под воздействием проникавших из Франции идей английской юстиции установили несменяемость судей. В середине века по их следам пошли Пруссия и одновременно Австрия, в которой, однако, окончательно независимость и несменяемость (судей) были признаны лишь в Конституции 1867 г.¹⁹⁰

Согласно действующему немецкому Закону о судоустройстве¹⁹¹ судьи назначаются пожизненно (§ 6) и могут быть лишены должности, временно отстранены и переведены на другие должности только по приговору суда в случаях, предусмотренных в законе, и с соблюдением установленного процессуального порядка (§ 8). В случае изменения организации судов или судебных округов министерство соответствующей страны имеет право перевести судью на другую должность или отправить в отставку с сохранением полного содержания (§ 8). Однако помимо этих положений в отдельных странах Империи существуют дисциплинарные законы, допускающие отстранение судей от должности в порядке дисциплинарного производства. Исключительно независимую позицию занимает в Германии Имперский суд, члены которого подлежат только уголовной ответственности – за служебные преступления, предусмотренные Уголовным кодексом; но над ними не существует какой-либо дисциплинарной власти.

Даже в том случае, когда Уголовный суд осудит члена Имперского суда к позорящему наказанию либо даже к заключению на срок свыше одного года, виновный может быть лишен должности не иначе как на основании постановления общего собрания Суда (§ 126). Уход на покой судьи Имперского суда по причине физической либо душевной болезни, делающей невозможным на длительный срок исполнение им служебных обязанностей, осуществляется либо по его просьбе, либо по предложению председателя Суда не иначе как с установлением пенсии, соответствующей времени службы, в которое засчитывается работа по специальности и преподавание на юридическом факультете университета (§ 128)¹⁹².

В Австрии положение судей в целом такое же, как в Германии. И здесь судья может быть отстранен от должности или переведен на другую должность либо на покой только в силу судебного постановления в случаях и в порядке, предусмотренных законом. Исключение составляет случай изменения организации судов. Также возможны отстранение от должности, перевод на другое место или на пенсию в порядке дисциплинарного производства, а также по причине тяжелой и неизлечимой болезни¹⁹³.

В Италии судьи получают неприкосновенность после трех лет исполнения служебных обязанностей. В случае сокращения штата суда в распоряжение министра юстиции должны передаваться самые молодые судьи. Помимо собственной воли на покой могут быть переведены судьи: 1) в случае невозможности исполнения ими своих обязанностей надлежащим образом в результате болезни или какой-либо иной причины; 2) в случае, если судья был повторно признан дисциплинарным судом не заслуживающим повышения. На другую должность судья должен быть переведен, если возникает близкое родство или свойство между ним и другим членом той же судейской коллегии или постоянно практикующим в этом суде адвокатом или прокурором, и 3) если судья по какой-либо причине, даже независимо от его вины, не в состоянии осуществлять на занимаемой им должности правосудие так, как этого требует авторитет суда¹⁹⁴.

В Англии несменяемость судей возникла позже, чем на континенте, но укрепилась более прочно. Вильгельмом III в 1700 г. было решено, что судья не может быть отстранен от должности, «пока ведет себя хорошо» (quamdiu se bene gesserint, during good behawiour), и что его отстранение возможно только в результате петиции обеих палат. Однако данным законом несменяемость не была еще полностью обеспечена, поскольку считалось, что с момента смерти короля все судьи теряли свои должности и должны были вновь назначаться новым королем. Такое положение существовало до 1760 г., когда Георг III по вступлении на престол потребовал от парламента согласиться на назначение судей пожизненно. Безотлагательно был принят соответствующий билль, окончательно установивший несменяемость судей, что вызвало всеобщее восхищение. Этот закон сохранил силу до сегодняшнего дня, но он не распространяется на судей графств, которые могут быть отстранены лордом- канцлером, чего, однако, никогда до сих пор не было¹⁹⁵.

Также несменяемы члены Федерального суда Швейцарии, которые могут быть отстранены от должности только по приговору уголовного суда¹⁹⁶. Также федеральные судьи Соединенных Штатов Америки подлежат отстранению только в том случае, если палата представителей выдвинула против них обвинение в измене государству, взяточничестве или другом тяжелом преступлении и если Сенат их за это осудил¹⁹⁷.

В России принцип несменяемости был введен и последовательно применялся судебными уставами 1864 г. Сенаторы (члены Верховного суда) отвечали только в порядке уголовного преследования. Судьи общих судов в порядке дисциплинарного производства подвергались лишь взысканиям, а при трех взысканиях в течение одного года должны были предаваться уголовному суду. Судья мог быть отстранен от должности только: 1) на основании приговора уголовного суда; 2) когда он после назначения не приступил без уважительных причин к исполнению служебных обязанностей в установленный законом срок (оценка причин принадлежала общему собранию суда, в который он был назначен); 3) когда по причине тяжкой болезни не исполнял служебных обязанностей в течение года и подал просьбу об отставке и 4) на основании постановления общего собрания кассационных департаментов Сената в случае осуждения уголовным судом к какому-либо наказанию, даже не связанному с потерей прав службы, в случае нахождения под арестом за долги либо признания несостоятельным должником. Эти положения в полной мере обеспечивали независимость русских судьей. Но их положение значительно ухудшилось после принятия новеллы в 1885 г., создавшей Высший дисциплинарный суд и предоставившей ему право освобождения и перевода судей на другую должность по предложению министра юстиции, причем ни состав этой комиссии, ни порядок рассмотрения не гарантировали беспристрастности приговоров¹⁹⁸.

III. Против принципа несменяемости выдвигаются разные обвинения, однако все они вызваны главным образом непониманием и неправильным представлением о сущности этого принципа. Так, например, говорят, что несменяемость не в состоянии улучшить состава судов и сделать из плохих судей хороших¹⁹⁹, забывая, что она должна быть введена не для преумножения личных достоинств судей, а для обеспечения их независимости, дающей возможность сохранения беспристрастности. Многие отождествляют несменяемость с безответственностью, другие – с отсутствием служебной карьеры и повышений.

«Несменяемость, – говорит, например, Pelletan, – это безответственность; безответственность означает безнаказанность, а безнаказанность всегда является стимулом ко всему плохому, что кроется в человеке». «Что за безумие²⁰⁰, – вопрошает Ludwik Blanc – сделать судью несменяемым! Видя, что все вокруг изменяется, а он один остается несменяемым, он может вообразить, что принадлежит к иной расе, чем граждане, обращающиеся к нему с заявлениями и которые никогда не станут его судьями»²⁰¹. Также неоднократно высказывалось мнение, что принцип несменяемости не согласовывается с той или иной формой правления: во Франции говорят, что несменяемость противоречит республиканскому правлению²⁰², в Соединенных Штатах – что она противоречит настоящему народовластию²⁰³, в России – что она ограничивает монархические принципы²⁰⁴.

В действительности несменяемость может существовать в каждом правовом государстве, основанном на принципе разделения властей, поскольку несменяемость не является безответственностью, а означает лишь то, что судья, назначенный один раз, не может быть смещен по прихоти начальства. Это необходимо всего лишь для обеспечения беспристрастности судьи при осуществлении правосудия. И ничего более.

«Как только несменяемость перестает обеспечивать стороны и начинает защищать личность судьи, она утрачивает смысл существования»²⁰⁵.

Единственное действительно серьезное обвинение против несменяемости состоит в том, что она вынуждает оставлять на службе судей, либо оказавшихся неспособными и ленивыми, либо потерявших работоспособность в результате старческого одряхления или болезни. Касательно первых можно сказать, что при разумной системе замещения судейских дожностей таких судей будет немного, при этом лучше иметь нескольких неспособных судей, чем сделать сменяемыми всех остальных²⁰⁶. Что касается вторых, то существуют способы, понуждающие их к отставке без подрыва принципа несменяемости. Во-первых, можно решить, что каждый судья в определенном возрасте либо подает в отставку, либо отстраняется от должности. Этот способ используется в некоторых законодательствах. Так, например, во Франции предельный возраст установлен для членов судов 70 лет, а для судей верховного (кассационного) суда – 75 лет. В Пруссии, Баварии, Бадене, Саксонии и в некоторых других немецких государствах для всех судей установлен одинаковый возраст – 65 лет. В Италии – 65 лет для всех судей, кроме судей апелляционного и кассационного судов, для которых возраст продлен до 70 лет. Преимущество этого способа смещения судей состоит в том, что момент, в который судья должен оставить свой пост, определен заранее, поэтому он никогда не наступает внезапно, а судья, зная заранее, что его ожидает, может разумно к этому подготовиться. Однако эту систему нельзя признать рациональной, поскольку старость и беспомощность не у всех возникают одновременно. Gladston, Thiers, Mommsen, Clemenceau и многие другие выдающиеся люди даже в очень преклонном возрасте сохранили здравый рассудок и работоспособность, при этом иные, достигнув 40 лет, становятся дряхлыми инвалидами. А опыт, приобретавшийся на протяжении долгих лет выполнения служебных обязанностей, имеет особенно большое значение для надлежащего несения обязанностей судьи, требующих сноровки в толковании и применении законов, знания жизни и человеческой психики. Кроме того, с возрастом страсти ослабевают и устанавливается необходимое для хорошего судьи умственное равновесие. Поэтому благодаря системе «предельного возраста» правосудие может потерять самых честных своих служителей. Установление предельного возраста имеет смысл в тех профессиях, в которых нужна сила и физическая подготовка, например, в военной службе, на флоте, в инженерном деле и т.п. Но деятельность судьи не требует ни хороших мышц, ни острых чувств; работа судьи исключительно умственная, духовная, а дух человека хранит силу намного дольше, чем тело. И недаром везде и всегда народ избирал судьями людей в возрасте²⁰⁷. Лучшими судьями в мире являются судьи Высшего суда Англии и федерального суда Соединенных Штатов Америки. Они занимают должности пожизненно и исполняют служебные обязанности до глубокой старости²⁰⁸.

Французские авторы свидетельствуют, что Закон 1852 г., который ввел эту систему, вызвал очень вредные последствия. «Зло, причиненное данным законом магистратуре, не поддается исчислению. Лишились магистратуры наиболее уважаемые светочи: возникло скандальное явление слишком быстрых успехов и преждевременного служебного роста, сильно пошатнулось уважение к старости»²⁰⁹. «Из правосудия, – писал знаменитый французский адвокат Odillon Barrot, – удалены все судьи пожилого возраста, как в лесу спиливают старые деревья, чтобы дать жизнь и свет молодым. Здесь применено выражение, употребляемое в армии: облегчить повышение. Но цель не достигнута. Когда старые судьи, осужденные на смерть в назначенный день, разочарованные, деморализованные, задолго до срока начали более чем небережно исполнять требования професии, в которой для них уже не было будущего, около них появилась горячая молодежь, нетерпеливо ожидающая обещанного роковым законом повышения. Ах, если бы тогда, когда я имел честь выступать перед всеми этими сановниками кассационного суда, (подразумеваю) Henriota de Panseya, Gandona, Karno, Lapanje и иных, уже достигших 80 лет и предававших своим выводам такой большой авторитет благодаря своему долголетнему опыту, если бы мне тогда сказали, что наступит день, в котором их удалят из святыни как беспомощных, я бы кричал о святотатстве»²¹⁰.

Следовательно, не нужно освобождать всех судей, достигших определенного возраста. Поэтому более предпочтительным является иной способ: в отношении каждого судьи, достигшего предельного возраста, должен быть поставлен и решен вопрос, может ли он исполнять служебные обязанности по-прежнему или должен уйти²¹¹. Но кто может решить этот весьма щекотливый вопрос? Поручить это министру юстиции было бы опасно, учитывая независимость судей, поскольку министр мог бы сделать это способом устранения самых независимых, т.е. наилучших, судей.

В некоторых государствах для освобождения от должности престарелых судей необходимо постановление дисциплинарного суда (в Пруссии, Саксонии, Бадене)²¹². Лучшая система принята в Бельгии: судья по достижении установленного возраста обязан подать в отставку, а если он этого не сделает в течение месяца после получения соответствующего предложения от председателя своего суда, то вопрос об отставке решается после рассмотрения письменного объяснения судьи, если оно было представлено, на общем собрании членов суда²¹³