IIIa. Назначение, ограниченное системой экзаменов. Как отмечалось выше, своеволие центральной власти при назначении судей ограничивается в случаях, когда от кандидатов на судейскую должность требуется сдача судебного экзамена; в этом случае министр должен сделать выбор только из определенного, относительно небольшого круга достойно квалифицировавшихся лиц. Однако в этой системе остается достаточно места для своеволия центральной власти; таким образом, протекция и фаворитизм могут иметь большое значение. На следующий день после сдачи экзамена между кандидатами начинается соревнование за получение наилучших и более многочисленных рекомендаций, должность достается не самому достойному, а тому, чьи рекомендации перевесят¹⁵⁸.

Необходимо добавить, что экзаменационная система, не имеющая конкурсного характера, не побуждает кандидатов к состязанию и позволяет удовлетвориться минимумом труда и знаний, а если кандидатам известно, что назначение зависит от протекции, то результатом будут полное охлаждение к учебе и дальнейшее снижение экзаменационного минимума¹⁵⁹.

IIIb. Назначение, ограниченное рекомендациями избирательных органов. Эта система состоит в том, что судей назначает центральная власть, но из числа кандидатов, названных какими-либо избирательными органами: населением, политическими собраниями, судебными коллегиями или смешанными комиссиями¹⁶⁰. Во всех этих случаях мы имеем дело с сочетанием систем назначения и выборов, причем пропорция, в которой эти две системы смешиваются, может быть самой разнообразной: если центральная власть имеет право выбрать одного из двух или трех кандидатов, указанных неким избирательным органом, например судебной коллегией, то по сути мы сталкиваемся с избирательной системой, в данном случае – с системой кооптации. Чем больше число кандидатов, из которых центральная власть может сделать выбор, тем больше эта система сближается с системой назначения по свободному усмотрению властей. Возможна и модификация, состоящая в том, что часть судейских должностей центральная власть должна занять кандидатами, представленными избирательными органами, а часть может занять по своему усмотрению. В любом случае эта система не имеет самостоятельного значения, и ее достоинства и недостатки состоят из достоинств и недостатков систем, сочетанием которых она является.

IIIc. Назначение, ограниченное результатами конкурса. Суть этой системы состоит в том, что центральная власть назначает судей не по своему усмотрению, а в очередности списка кандидатов, составленного на основе сравнительной оценки их качеств. Эта оценка определяется в результате конкурсного экзамена.

Конкурсная система, несомненно, является наилучшей, поскольку обусловливает занятие судебных должностей степенью подготовки и способностями кандидатов, ограничивает своеволие центральной власти при назначении и является свободной от недостатков избирательной системы. Конкурс лучше всего гарантирует соответствующий подбор судей, заменяя субъективизм, протекционизм и личные отношения объективными критериями. Только в этой надлежаще организованной системе судейские должности занимаются людьми достойнейшими и способнейшими.

Преимущества конкурсной системы настолько очевидны, что ее издавна применяют культурные государства в разных сферах государственной службы и можно говорить о том, что область применения конкурса все время расширяется. В Англии начиная с 1855 г. конкурсная система постоянно расширялась, охватила практически все сферы управления; она получила применение также в Италии, Франции, Соединенных Штатах Северной Америки, а также в других странах¹⁶¹, и везде результаты ее использования оказались положительными¹⁶². Целый ряд компетентных авторов высказались в пользу введения конкурсной системы в правосудие, в том числе авторы специальных монографий, посвященных способам занятия судейских должностей¹⁶³.

Эта система уже принята некоторыми законодательствами. Впервые она была введена в 1870 г. в Испании¹⁶⁴. В силу Закона 1870 г., развитого Законом 1883 г., министерство ежегодно определяет число соискателей на судейские должности и проводит конкурсный экзамен, к которому допускаются лиценциаты права, имеющие возраст не менее 23 лет. Соискатели распределяются между судебными округами и проходят практическую подготовку под наблюдением председателей судов и прокуроров. На основании мнений председателей и прокуроров специальная квалификационная комиссия, состоящая из судей, адвокатов, чиновников министерства и профессоров, готовит список кандидатов. Треть судейских должностей замещается кандидатами в зависимости от их положения в списке; но две трети министр может заместить либо соискателями, занимающими первые места в списке, либо секретарями и помощниками секретарей уголовных судов по истечении определенного срока службы и адвокатами, практикующими не менее четырех лет и имеющими хорошую репутацию.

Затем попытка введения конкурсной системы в правосудие была предпринята во Франции в 1875 г. министром Dufaurʼом и принесла наилучшее плоды¹⁶⁵. Но по истечении нескольких лет последующие министры вернули прежний порядок назначения. В 1895 г. министр Trarieux вернул на какое-то время систему Dufaurʼa¹⁶⁶. Однако это положение не закрепилось, поскольку министры не захотели отказываться от права назначения судей по своему усмотрению. Нелучшая судьба ожидала декрет 1906 г.: лишь только состоялся первый введенный им конкурсный экзамен, новый декрет 1908 г. придал ему значение не конкурсного, а простого экзамена, поскольку, как уже было сказано выше, он не обязывал министра руководствоваться при назначении судей результатами экзамена.

В Италии конкурсная система была введена в 1890 г., изменнная в 1907 г. и усовершенствованная в 1923 г.¹⁶⁷ Сейчас тот, кто по окончании юридического факультета стремится начать карьеру судьи, обязан сдать конкурсный экзамен комиссии, состоящей из девяти членов, избранных министром юстиции из числа судей, профессоров юридического факультета и адвокатов. Экзамены проходят раз год в Риме. Сдавших экзамен кандидатов комиссия вносит в списки в порядке полученных ими оценок. В этом же порядке министр юстиции назначает их на стажировку и делегирует к мировым судьям (преторам) не менее чем на два года; по истечении этого срока заслужившие хорошие отзывы председателей судов стажеры могут быть назначены заместителями мировых судей. После двух лет подготовительной практики стажеры могут быть назначены помощниками судей, если сдадут практический экзамен комиссии в составе семи членов, избранных министром из числа судей кассационного суда и апелляционных судов, который также ежегодно проходит в Риме¹⁶⁸. После экзаменации стажеров эта комиссия составляет конкурсный список на основании трех критериев: 1) оценки, полученной на первом экзамене; 2) оценки, полученной на втором экзамене, и 3) других данных, представленных стажером (кроме лиценциатской работы), и характеристики судебных властей о способностях и поведении во время стажировки. Комиссия, кроме того, может присоединить специальную оценку качеств первых 10 кандидатов. В порядке, установленном конкурсным списком, осуществляется назначение стажеров на открывающиеся вакансии помощников судей и одновременно наделение их функциями мировых судей или заместителей этих судей. Как следует из вышесказанного, министр связан результатами обоих конкурсов и не имеет права назначать ни стажера, ни помощника судьи помимо конкурсных списков или с нарушением установленной ими очередности¹⁶⁹.

Конкурсная система также была введена в 1892 г. в Греции¹⁷⁰, а в 1910 г. – в Болгарии (по итальянскому образцу)¹⁷¹.

IV

Служебное положение судей

Разумный способ пополнения судейского персонала обеспечивает хороший прерсональный состав судей, приступающих к служению правосудию. Но этого недостаточно. Необходимо обязательно создать для судей такие условия деятельности, в которых бы они не утрачивали, а наоборот, свободно проявляли и в последующем развивали бы открывшие им доступ к судейской карьере и необходимые для настоящего правосудия достоинства. В частности, служебное положение судей должно быть таким, чтобы оно, во-первых, позволяло сохранять полную беспристрастность, во-вторых, побуждало к старательному исполнению обязанностей и дальнейшему совершенствованию в трудном искусстве правосудия и, в-третьих, склоняло к сохранению достоинства своего высокого положнения.

1. Судейская беспристрастность может быть наиболее действенно гарантирована следующим образом: необходимо обеспечить судьям такие условия, которые не давали бы никаких мотивов к отказу от беспристрастности, к вынесению несправедливых приговоров и предоставляли бы возможность свято исполнять требования права без ущерба для своих личных интересов¹⁷². Не соблазнять – вот самый лучший способ удержать от греха. Очевидно, что человек сильной воли и твердых моральных принципов не поддастся даже большому искушению. Но выдающихся людей мало, а государство нуждается в сотнях и тысячах судей для быстрого правосудия. Законодатель вынужден иметь дело с обычными, рядовыми людьми, не способными к доблести и самопожертвованию.

Чтобы они могли более или менее приблизиться к идеалу судьи, не угрожая слишком сильно собственным интересам, необходимо, чтобы они никого не боялись, чтобы не должны были никому льстить¹⁷³. Первым и главным условием является несменяемость судей. Она освобождает судью от опасений за свою судьбу в случае принятия решения, неугодного тем или иным образом заинтересованным в результате дела влиятельным лицам, и делает его недоступным для какого-либо давления, нечувствительным к угрозам и обещаниям.

2. Независимости судей опасность угрожает с двух сторон: a) органов государственной власти и b) частных лиц, в особенности обращающихся в суд за защитой своих прав. С обеих этих сторон независимость судей должна обеспечиваться достаточными гарантиями.

A. Чтобы защитить независимость судей от влияния иных органов государственной власти, следует не подчинять судей этим органам, а создать из судов полностью отдельную власть. В этом заключается принцип самостоятельности судебной власти, являющийся одним из проявлений принципа разделения властей. Однако судьи могут попадать в зависимость от других органов власти в тех случаях, когда служат одновременно в других ведомствах. Поэтому с целью полного обеспечения независимости судебной власти нужно запретить судьям занимать какие-либо иные должности в государственных органах или органах самоуправления, т.е. принцип независимости судей должен быть дополнен принципом несовместимости судебной службы с какой-либо иной. И этого еще недостаточно, поскольку, не находясь в зависимости от других органов власти, судьи могут находиться в служебной зависимости от высших органов судебного ведомства (министра юстиции). Поэтому необходимо, чтобы служебная карьера судей не зависела от произвольного усмотрения высших органов судебного ведомства. Проще говоря, необходимо, чтобы снятие судей, перевод на другое место службы, продвижение, награды, определение наказаний происходили на основании справедливой оценки действительных заслуг или провинностей судей и не были результатом чьего-либо усмотрения. Это можно назвать принципом определенности судебной карьеры. Когда идет речь об увольнении судей, он называется неустранимостью; в тех случаях, когда речь идет о перемещении на другую должность, он выступает как непереместимость. Неустранимость и непереместимость вместе взятые составляют несменяемость.

B. Судья может попасть в зависимость от частных лиц прежде всего вступлением с ними в определенного вида обязательственные отношения. Это может быть управление чужимим делами, оказание услуг на основании договора найма или поручения или какая-либо иная форма частной службы. Ликвидировать эту форму зависимости можно путем распространения принципа несовместимости также и на любую частную службу. В конечном счете судью к принятию неверного решения может склонить желание получить от одной из сторон материальное вознаграждение (взятку). Чтобы это предотвратить, необходимо установить суровое наказание за взяточничество и любые вытекающие из желания получения выгоды несправедливости и в то же время обеспечить судьям хорошие материальные условия.

3. Среди мотивов, побуждающих судей к старательному исполнению служебных обязанностей, не последнее место занимает, с одной стороны, надежда на получение лучшей должности и, с другой – ответственность за нерадивость. Однако это становится возможным только тогда, когда награды и наказания будут назначаться за действительные заслуги и провинности, а не по сиюминутной прихоти. В противном случае судьи будут заботиться не столько о надлежащем выполнении своих обязанностей, сколько о получении благосклонности начальства. Иными словами, необходимы правильная организация прохождения судебной службы и разумно установленная дисциплинарная ответственность.

4. Для сохранения высокого достоинства судейского положения необходимо запретить судьям считающиеся унизительными занятия и ввести ответственность за неблаговидное поведение. Первое обеспечит применение принципа несовместимости к любым не вызывающим уважение населения занятиям, второе – распространение дисциплинарной ответственности за границы служебной деятельности и расширение ее на поведение судей в частной жизни.

Следовательно, беспристрастное и правильное правосудие гарантируют: 1) независимость судебной власти; 2) урегулированность судейской карьеры, а именно: a) несменяемость, b) разумная система повышений и наград, c) несовместимось, d) разумная система контроля и ответственности и e) обеспечение благосостояния.

V

Независимость судебной власти ¹⁷⁴

Судьям трудно сохранить полную беспристрастность, зная, что решение какого-либо дела не в пользу определенного органа государственной власти или тесно связанного с ним лица может повлечь недовольство лиц, от которых они зависят по службе, неприятности либо вообще утрату занимаемой должности. Чтобы оградить судей от опасности подобных последствий принятия решения и действенно обеспечить их независимость, необходимо передать осуществление правосудия отдельной системе органов власти, полностью обособленной и самостоятельной от иных ветвей государственной власти.

Это составляет сущность независимости судебной власти, являющейся прямым следствием принципа разделения властей. Последний можно понимать по-разному. Можно в нем видеть действительное разделение государственной власти на особые и уравновешивающие друг друга власти, подчинение власти судебной и административной власти законодательной или в конечном счете признавать судебную власть всего лишь частью исполнительной власти. Вопреки этому принцип разделения властей в отношении судебной власти всегда будет означать невозможность вмешательства других властей в сферу правосудия как прямо в виде решения или пересмотра судебных дел, так и косвенно, с помощью служебного давления на судей. Настоящее значение принципа разделения властей состоит именно в том, что «признаваемые разными власти должны иметь органы не только разные, но и независимые друг от друга, в значении невозможности произвольного устранения одной властью представителя органа другой власти. Именно в этом, в этой взаимной несменяемости лежит действенный и спасительный принцип»¹⁷⁵. «Различаясь во взглядах на сущность, все сходятся в практических последствиях: независимость судебной власти от административной – вот постулат, единогласно сформулированный наукой»¹⁷⁶.

Обособление и самостоятельность судебной власти всегда признавались основным и необходимым условием правильного осуществления правосудия. «Идея независимости судей от власти красною нитью проходит через всю историю культуры, начиная от той клятвы, которую давали судьи в Древнем Египте, – не повиноваться незаконным приказам царя, до известного ответа французских судей королю: «Сир, суд постановляет приговоры, но не оказывает услуг», до ставшей недавно знаменитой гордой фразы: «Английского судью не просят ни о чем»»¹⁷⁷.

В Западной Европе обособление судебных учреждений в самостоятельную группу органов государственной власти началось очень давно. Современные народы унаследовали от римлян развитую систему частного права и вместе с тем принесли с собой собственное обычное право и собственные суды, как народные, так и феодальные. Все эти элементы правопорядка не были созданием государственной власти и по причине ее слабости первоначально не подвергались влиянию ее органов. По мере развития государственности правосудие начало приобретать характер функции государственной власти; но судебные институты, частично в силу устоявшихся традиций, частично благодаря сознательной осторожности государственной власти, сохранили относительную независимость.

Сами представители верховной власти понимали, что независимость небходима суду для обеспечения правопорядка, внушения гражданам уважения к закону и принявшей его власти, воспитания в них чувства права. Поэтому некоторые наиболее проницательные монархи добровольно отказывались от вмешательства в правосудие и запрещали сторонам обращаться к ним с жалобами на суды¹⁷⁸. Однако независимость не могла быть ни полной, ни достаточно обеспеченной, поскольку при сосредоточении всей власти в руках монарха она зависела только от его доброй воли¹⁷⁹. Лишь введение конституционного строя создает прочный фундамент для построения независимых судов¹⁸⁰.

VI

Несменяемость судей ¹⁸¹

I. Обычно несменяемость судей понимается так, что судья не может быть отстранен от должности в силу чьего-либо распоряжения, а сохраняет право занимать это место до лишения его по приговору суда. Однако для обеспечения гарантий независимости судей необходимо предотвратить все возможные способы обхода понимаемого в широком смысле принципа несменяемости. Такой обход практически возможен, во-первых, в виде перевода судьи на другую, даже равноценную должность, но в другую местность, что иногда может быть связано с неудобствами, подчас вынуждающими судью подать в отставку.

Второй способ такого отстранения формально несменяемого судьи заключается в сокращении занимаемой им должности, выводом судьи за штат, а затем, при образовании в случае необходимсти этой должности вновь, замещении ее уже другим лицом. Поскольку сокращение должности иногда необходимо в государственных интересах, например, когда оказывается, что количество судей в определенном округе слишком велико, и поскольку законодательная власть не может отказаться от права сокращения лишних должностей, то для обеспечения несменяемости судей достаточно установить, что отстраненный в результате сокращения занимаемой им должности судья должен назначаться на равноценную должность, а во время нахождения вне штата за ним полностью сохраняется жалованье до момента нового назначения на такую же должность. Итак, принцип несменяемости должен быть сформулирован следующим образом, шире: судья не может быть вопреки своей воле и без приговора суда ни отстранен от должности, ни переведен на другую должность, ни выведен за штат без назначения содержания¹⁸². В таком широком значении «несменяемость» равнозначна «неприкосновенности».

Из определения несменяемости следует, что она ничуть не означает безответственности судей, а всего лишь устраняет неопределенность из судейской карьеры, разрывая связь между судьей и тем, кто его назначил. Судья становится несменяемым, однако не освобождается от ответственности, он отвечает только в судебном, но не в административном порядке. Именно этот момент «суда» отличает должность несменяемого судьи от сменяемого. Какой это будет суд – уголовный или дисциплинарный – неважно, имеет значение лишь то, чтобы это был суд в узком значении этого слова, т.е. отвечающий требованиям разумного судоустройства и судопроизводства¹⁸³.