1.2. Порядок создания, реорганизации и прекращения субъектов предпринимательской деятельности

В соответствии с ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном порядке (ст. 2). Именно об этих лицах, равно как и об их деятельности пойдет речь в этой и последующих главах.

Предпринимательская деятельность в РФ, как и в ФРГ – Gewerbebetrieb, может осуществляться одним лицом – индивидуальным предпринимателем – или группой лиц – коммерческой организацией.

Момент, с которым закон связывает начало предпринимательской деятельности, определяется моментом возникновения правоспособности субъекта, т.е. моментом его создания.

В отношении индивидуальных предпринимателей ГК РФ содержит положение о том, что «гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя» (ст. 23 ГК РФ). В остальном к этой форме предпринимательской деятельности применяются правила, регулирующие деятельность коммерческих организаций, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения.

По германской правовой традиции индивидуальная предпринимательская деятельность – Einzelunternehmen – в зависимости от объема и характера может осуществляться в форме кустарного производства – Kleingewerbe (§ 105 HGB), и в данном случае она освобождена от обязанностей по внесению в торговый реестр и ведению бухгалтерского учета; либо в форме полноценного предприятия¹. Предполагается, что индивидуальное предприятие должно приобрести определенный вес и значение, т.е. заручиться кредитом доверия своих партнеров, прежде чем сможет пользоваться всеми предусмотренными для компаний правами и исполнять соответствующие обязанности. Переход происходит тогда, когда индивидуальное предприятие по характеру или объему деятельности (величина оборота, размер капитала, число и функции работников и пр.) перестает соответствовать простым организационным формам и выходит за рамки минимальных требований к ведению бухгалтерского учета. В таком случае в соответствии с нормами Торгового кодекса индивидуальное предприятие должно пройти процедуру внесения в торговый реестр (§2 HGB). До этого момента необходима лишь регистрация в муниципальных органах по делам о предпринимательской деятельности (Gewerbeamt).

К субъектам предпринимательства, планирующим свою деятельность с образованием коммерческой организации, российское законодательство применяет общие нормы о создании юридических лиц. Согласно статье 50.1 ГК РФ юридическое лицо может быть создано на основании решения учредителей (учредителя). Порядок принятия такого решения прописан здесь же.

В соответствии со ст. 51 ГК РФ юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации. Государственная регистрация осуществляется в уполномоченном государственном органе – налоговой службе. При регистрации необходимо предоставить учредительные, а также ряд других документов, если это предписано законом. В статью 52 ГК РФ внесены изменения, в соответствии с которыми любое юридическое лицо, за исключением хозяйственных товариществ, действует на основании устава. Для хозяйственных товариществ закон предусматривает учредительный договор, по юридической силе приравненный к уставу. Новая редакция ГК разрешает использование типовых форм уставов, утвержденных уполномоченными государственными органами.

Данные государственной регистрации включаются в единый государственный реестр юридических лиц, открытый для всеобщего ознакомления. Благодаря реестру, возможно, например, получить информацию о своем контрагенте.

Таким образом, юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц.

Отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения – лицензии (ст. 49 ГК РФ).

Право юридического лица осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

По немецкому праву регистрация любой организационно-правовой формы предпринимательской деятельности, за исключением простого и анонимного товариществ – GbR и stG, а также мелкого предпринимателя – Kleingewerbetreibende, осуществляется путем внесения записи в реестр: корпораций – в торговый реестр (Handelsregister), кооперативов – в реестр кооперативов (Genossenschaftsregister), партнерств – в реестр партнерств (Partnerschaftsregister)². С 1 января 2007 регистрация в торговом реестре осуществляется нотариусом в электронном виде. Ведение реестра осуществляется судом (Amtsgericht).

В общем, порядок создания субъекта предпринимательской деятельности по немецкому закону можно условно разделить на следующие этапы, которые обнаруживаются и в российском законодательстве:

1. – разработка и подписание учредительных документов;

2. – формирование органов управления;

3. – формирование уставного капитала;

4. – внесение записи в торговый реестр;

5. – регистрация и опубликование.

В некоторых случаях, помимо учредительных, требуется предоставление дополнительных документов: специального разрешения на осуществление некоторых видов деятельности – лицензии. Лицензируется, например, деятельность по предоставлению гостиничных услуг, проведению строительных работ, осуществлению финансовых услуг, торговля недвижимостью, транспортные перевозки и пр.

Предприятие считается созданным с момента его внесения в торговый реестр.

Сообщение о регистрации должно быть опубликовано. Вновь созданное предприятие необходимо зарегистрировать в финансовом управлении – Finanzamt, управлении по делам о предпринимательской деятельности – Gewerbeamt и некоторых других учреждениях.

Таким образом, несмотря на определённую общность процедуры создания хозяйствующих субъектов, обнаруживаются принципиальные отличия. Наиболее существенным из них является тот факт, что государственную регистрацию в ФРГ, в соответствии с § 8 HGB, осуществляют районные суды, а также органы местного самоуправления, в то время как в РФ, несмотря на определенный прогресс в законодательстве, сохраняется прежний режим регистрации юридических лиц в органах исполнительной власти.

Характерным является дифференцированный подход немецкого законодателя к различным видам хозяйствующих субъектов, который выражается в более гибком регулировании создания и регистрации хозяйствующих субъектов в зависимости от объема, характера и направленности деятельности, как, например, в случае с мелкими индивидуальными предпринимателями.

В общем, порядок создания субъектов предпринимательской деятельности по немецкому праву выглядит более последовательным и приближенным к практической стороне дела. Хотя с вступлением в силу новой редакции ГК РФ в 2014 году определенный прогресс наметился и в российском законодательстве. Германская правовая система в силу определенных исторических, политических и экономических предпосылок характеризуется во многом эволюционным путем развития. Российская же правовая система нового времени, особенно в отношениях частной собственности и предпринимательства, была сформирована стихийно, во многом опираясь не на развитие данных отношений в обществе, а на источники права других систем, в том числе и немецкой.

В целом экономическое пространство Западной Европы, в том числе и Германии, характеризуется консервативностью развития. Большая часть хозяйствующих и создаваемых субъектов – индивидуальные предприятия и представители мелкого и среднего бизнеса. Появление новых крупных компаний – явление довольно редкое. Чаще происходят всевозможные реорганизации, связанные с потребностью укрупнения компаний и приводящие, соответственно, к обновлению их организационно-правовых форм.

Что такое "реорганизация"? Это процесс, при котором одни юридические лица прекращаются, а на их базе возникают другие. При реорганизации прекращение юридических лиц не влечет прекращения их прав и обязанностей, как при ликвидации, а соблюдается правопреемство: права и обязанности переходят к правопреемникам.

До 1 сентября 2014 года ГК РФ предусматривал 5 видов реорганизации: слияние, выделение, разделение, присоединение, преобразование, и только ФЗ «Об акционерных обществах» допускал, кроме вышеуказанных, выделение (разделение) с одновременным присоединением и выделение (разделение) с одновременным слиянием. С началом действия новой редакции ГК РФ организациям предоставлено право сочетать различные формы реорганизации, и дана возможность участвовать в реорганизации двум и более юридическим лицам, к тому же имеющим разные организационно-правовые формы.

Коротко напомним, что же представляет собой каждая из основных форм реорганизации:

• Слияние – прекращается самостоятельное существование сливающихся организаций и на их базе образуется новое юридическое лицо, права и обязанности сливающихся организаций переходят к вновь возникшему юридическому лицу,

• Присоединение – одно юридическое лицо вливается в другое, и первое перестает самостоятельно существовать, а второе продолжает свое существование, к нему и переходят права и обязанности присоединенного юридического лица,

• Разделение – на базе прекратившегося юридического лица образуются новые юридические лица, права и обязанности прекратившейся организации при этом переходят к вновь возникшим юридическим лицам в соответствии с передаточным актом,

• Выделение – из одного юридического лица возникает новое (одно или несколько), а то, из которого оно выделилось, продолжает свое существование, к каждому из выделившихся субъектов переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с передаточным актом,

• Преобразование – юридическое лицо прекращает свое существование де-юре и на его базе возникает новое юридическое лицо (происходит изменение организационно-правовой формы), де-факто права и обязанности реорганизованного юридического лица в отношении других лиц не изменяются, за исключением прав и обязанностей в отношении учредителей (участников).

Таким образом, во всех случаях, кроме присоединения, образуется новое юридическое лицо (одно или несколько). Поэтому понятно и определение момента завершения реорганизации: "Юридическое лицо считается реорганизованным, за исключением случаев реорганизации в форме присоединения, с момента государственной регистрации вновь возникших юридических лиц. При реорганизации юридического лица в форме присоединения к нему другого юридического лица первое из них считается реорганизованным с момента внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности присоединенного юридического лица" (ст. 57 ГК РФ).