Оно закреплено в первой главе Закона о труде 2007 г. (ст. 2): «Трудовой договор – это соглашение в устной или письменной форме, явно выраженное или подразумеваемое, о постоянной работе или о приеме на работу на определенный срок, которое включает в себя договор о повышении квалификации с обязанностью отработать определенный срок у данного работодателя и договор об ученичестве». Это определение не относится к трудовому договору, заключаемому с иностранными гражданами. Договор с этими специальными субъектами должен заключаться только в письменной форме. Данное требование закрепляется в одиннадцатой главе рассматриваемого закона.

В свою очередь, в Законе о контрактах 2002 г. установлена письменная форма договора, а также закрепляется необходимость его подписания^[20]. Существенно и то, что фиксируется запрет найма по трудовому договору на условиях, противоречащих рассматриваемому акту. Этот Закон не распространяется на военнослужащих, полицию, служащих исправительных учреждений и членов семейного предприятия, где работают только члены семьи. Трудовой договор с ними не заключается^[21].

В рассматриваемом понятии трудового договора закреплены его форма и виды. Возможно выделение вида по срокам и в связи с профессиональной подготовкой, необходимой для занимаемой должности.

Укажем, что в этой дефиниции отсутствуют основные признаки трудового договора. Данное понятие закреплено в очень упрощенном виде, несмотря на то что в самом акте отдельные главы посвящены трудовому отношению, правам и обязанностям сторон трудового договора, порядку прекращения и расторжения трудового договора. Отдельная статья данного Закона формулирует, что независимо от формы договора он должен соответствовать Закону о труде 2007 г. Представляется, что закрепление понятия в таком виде неэффективно. Законодателю необходимо было бы указать все признаки договора для более эффективного правового регулирования трудовых отношений, тем более что их можно вывести из статей данного нормативного правового акта.

Анализ легального определения трудового договора позволяет сделать вывод, что в качестве видов трудового договора выступают два его вида – ученический договор (contract of apprenticeship) и договор о профессиональном обучении с обязательной отработкой после его окончания у данного работодателя (indentured learnership contract).

Понятие ученика, закрепленное в Законе о профессиональной подготовке 1983 г., подтверждает, что данное лицо подпадает под трудовое законодательство, заключая трудовой договор на срок не менее четырех лет по общему правилу^[22]. То же относится и к лицу, заключившему договор о профессиональном обучении с обязательной отработкой.

Понятие трудового договора закреплено также и в налоговом законодательстве, а именно в ст. 2 Закон о подоходном налоге^[23]. Обращает на себя внимание, что оно является более полным по закрепленным в нем признакам по сравнению с признаками, установленными в Законе о труде 2007 г. В частности, в этом определении делается акцент на следующие права и обязанности работодателя: право подбирать работника и увольнять его, право контролировать выполнение работником работы, обязанность выплачивать заработную плату. Для целей налогового законодательства под работником также понимается государственный служащий, заключивший служебный контракт^[24].

Таким образом, данное определение можно расценивать как более полное и значимое, чем понятие, закрепленное в трудовом законодательстве. Это важно для квалификации договоров, заключенных с физическими лицами, о работе и защите прав работников. Неполное понятие трудового договора в Законе о труде нуждается в дополнении, так как не закрепляет все признаки трудового договора, что затрудняет работу судов, вынужденных для более эффективной защиты прав работников обращаться к налоговому законодательству, если на основании трудового законодательства невозможно однозначно определить, является ли данный договор трудовым договором.

Несмотря на то что в трудовом законодательстве Кении закреплено понятие трудового договора, большой объем регулирования в этом вопросе приходится на судебные решения, которые являются источниками правового регулирования труда в этой стране.

Анализ судебной практики позволяет сделать вывод о том, что суды дают свою трактовку дефиниции трудового договора. Так, в апелляционной жалобе апелляционного суда Момбаса по гражданскому делу № 79 от 2015 г. было отмечено, что при разрешении трудовых споров важно иметь в виду, что правовое регулирование трудовой деятельности в Кении основывается на контрактном праве в равной степени, как и на принципах общего права, закрепленных в настоящее время в Законе о труде 2007 г. и других актах. Таким образом, трудовая деятельность представляет собой индивидуальное отношение на условиях, удовлетворяющих работника и работодателя^[25]. При этом важно еще то, что должны соблюдаться минимальные законодательные стандарты для такого рода отношений.

Майкл Нуонгеса Вабвилл обращает внимание на то, что, несмотря на то что весь правовой порядок в Кении основан на ценностях и принципах общего права в соответствии с Конституцией 1963 г., система права в стране сильно зависима от применяемого английского права^[26]. В частности, вследствие общей колониальной истории решения по трудовым спорам выносятся и с использованием прецедентов Индии^[27].

В другом деле Тон против Боа 2015 г. судом сформулирована следующая позиция: для работника трудовая деятельность является источником благосостояния, сущностью и целью его жизни. Таким образом, при предложении новой работы трудоустраивающийся при необходимости меняет ориентиры своей жизни.

Отметим и то, что в локальных нормативных актах организации в Кении (например, положениях о кадровой политике) довольно часто закрепляется норма об обязательном заключении трудового договора. Например, при рассмотрении трудового спора между Степхен Мбугуа Чег и компанией Найроби Сити Вотер и Сьюрадж суд изучил нормы Положения о кадровой политике организации относительно трудового договора и вынес свое решение, исходя из содержания этого нормативного правового акта^[28].

В связи с этим приведем мнение кенийского ученого-правоведа Первинуса Вайнана, в соответствии с которым трудовой договор является важным инструментом в процессе трудоустройства работника, а в случае наличия трудового конфликта возможно решить возникшую проблему на основе трудового договора, не обращаясь в суд^[29].

Обратимся к стране этой же группы – Танзании, трудовое законодательство которой также не избежало влияния британской правовой доктрины. Вместе с тем имеется и существенное отличие от кенийского подхода, связанное с тем, что точное и четкое определение трудового договора приводится не в законе, а в подзаконном акте. Кроме того, ученический договор не рассматривается как отдельный вид трудового договора. В дефиниции акцент делается и на возможность командировок.

Анализ ст. 4 Закона о труде и коллективных трудовых отношениях 2004 г. позволяет сделать вывод, что танзанийский законодатель подразумевает под трудовым договором соглашение между работником и работодателем^[30]. При этом данное понятие является определяющим в дефиниции «работник» и в понятии «восстановление на работе». Отсутствие точной и формализованной дефиниции трудового договора в данном акте делает более сложным понимание терминов, связанных с определением трудового договора.

Отметим, что более точное и корректное понятие трудового договора закреплено в подзаконном акте – Правилах об индивидуальных и коллективных трудовых отношениях 2017 г.^[31]: «Трудовой договор – это любой договор в письменной форме о найме в качестве работника на любой срок или для выполнения определенной работы, с возможностью командировок, включая работу частично или полностью за границей».

Представляется, что законодателю необходимо разработать и внести более полное понятие в Закон о труде и коллективных трудовых отношениях 2004 г., а не в подзаконный акт, тем более что трудовой договор является основным институтом трудового права, а существующее понятие в Законе не отражает всех признаков зависимого труда, например возмездность, работу в интересах и под контролем работодателя.

Таким образом, закрепление четкого понятия трудового договора и его отграничение от договора об оказании услуг в Законе о труде и коллективных трудовых отношениях 2004 г. предоставит возможность работникам проверять предлагаемые им для заключения договоры на предмет наличия всех признаков трудового договора с обращением только к Закону о труде и коллективных трудовых отношениях 2004 г. Это важно также для определения распространения коллективного договора на лицо, заключающее трудовой договор.

Отметим и уровень коллективно-договорного регулирования в данной сфере.

Так, отдельные работодатели предоставляют своим работникам при прекращении трудового договора дополнительно различные материальные ценности в натуральном виде, которые позволяют решить жилищные проблемы. Например, в случае увольнения при стаже более 30 лет работник Портланд Цемент Кампани получает 37 тонн цемента и по тонне за каждый год работы свыше 30 лет^[32]. Таким образом, уволенный может построить себе дом.

Обратимся к трудовому законодательству Уганды.

В Уганде понятие трудового договора закреплено в Законе о труде 2006 г. К признакам трудового договора по законодательству Уганды следует отнести:

письменную или устную форму;

явный или подразумеваемый характер;

согласие работника за вознаграждение работать на работодателя. Договор об ученичестве также относится к видам трудового договора^[33].

Данное понятие имеет важное значение для процедуры разрешения индивидуальных трудовых споров.

В предыдущем Законе о труде 1977 г. определение трудового договора содержало еще и признак срока. Так, было закреплено, что срок договора может быть любой^[34]. Таким образом, в определении были закреплены трудовые договоры на неопределенный срок и срочный трудовой договор. Новое понятие не содержит признак срока договора, что, на наш взгляд, позволяет работодателю трактовать трудовой договор в своих интересах. Ученый из Уганды д-р Сильвия Балука обращает внимание на то, что работодатели склонны использовать в своих интересах закрепленные за ними права, если отсутствует четкое законодательное регулирование^[35]. Было бы целесообразнее оставить указание на признак срока договора в определении.

Отметим роль и значение судебных прецедентов.

Так, при рассмотрении дел об увольнении работника в деле Денис Роджерс Бувембо против Института изучения рака Хитчис в Уганде суд установил сначала наличие трудового договора, проверил, закреплены ли условия прекращения трудового договора в нем, и наличие соглашения об условиях прекращения договора^[36].

В Правилах о труде 2011 г. не закреплено понятие трудового договора, но фиксируется требование к отчетности, которая должна вестись работодателем в соответствии с содержанием заключенных им трудовых договоров^[37].

Проанализируем закрепление понятия трудового договора в Южном Судане в динамике – от законопроекта 2011 г. до Закона 2017 г.

В законопроекте закона о труде 2011 г., как и в Уганде, в определении фиксировалось:

– письменная или устная форма;

– явный или подразумеваемый характер трудового договора;

– возмездное выполнение работы работником;

– трудовая деятельность работника осуществлялась под контролем и управлением работодателя^[38].

В понятии устанавливалось, что оплата труда может быть в любой форме. В отличие от Уганды ученический договор не являлся одним из видов трудового^[39].

В 2017 г. в принятом Законе о коллективных отношениях понятие трудового договора содержит только три признака: его форму, вид, работу в обмен на вознаграждение. Сохраняется его письменная или устная форма и явный или подразумеваемый характер. При этом законодатель уже не определил, в какой форме может быть вознаграждение за труд, однако указал, что ученический договор является видом трудового договора^[40]. Отсутствие указания на форму вознаграждения в новом определении в этом аспекте, несомненно, снижает его практическую значимость, а тот факт, что ученический договор теперь закреплен как вид трудового договора, делает правовой статус ученика более определенным. Можно сделать вывод о необходимости унификации данных понятий.

Рассмотрим закрепление понятия трудового договора в странах – членах ВАС, трудовое законодательство которых сформировалось под влиянием романо-германского права.

Интересно, что в новом Законе Руанды о труде 2018 г. закрепляется дефиниция трудового договора, которая отличается от определения, сформулированного в Законе о труде Руанды 2009 г.

Прежнее понятие трудового договора содержало указание на две его формы – письменную или устную, а также в нем закреплялся признак получения заработной платы за труд^[41]. В определении отсутствовало указание на возможный вид договора по сроку. В данном случае можно было сделать вывод, что превалирует влияние романо-германского права.

В настоящее время трудовой договор понимается как соглашение между работником и работодателем, по которому работник осуществляет трудовую функцию под контролем и управлением работодателя, а тот выплачивает ему заработную плату (ст. 3 Закона о труде Руанды 2018 г.). Полагаем, что подобные правовые новации были связаны с влиянием тенденции интернационализации на законодательство Руанды в форме имплементации Рекомендации МОТ № 198 «О трудовом правоотношении»^[42], где определяются признаки контроля со стороны работодателя и подчинения со стороны работника. Полагаем, что тенденция интернационализации способствует дальнейшей унификации стран ВАС. Действительно, в Трудовом кодексе Бурунди содержится аналогичное понятие.

В ст. 15 Трудового кодекса Бурунди указывается, что трудовой договор – это соглашение в письменной или устной форме, в соответствии с которым работник обязуется предоставить работодателю свою способность трудиться, вне зависимости физически или интеллектуально, под его прямым и косвенным контролем и руководством за заработную плату или вознаграждение другого вида. Таким образом, в данном понятии закрепляются все классические признаки такого рода договора. В Трудовом кодексе Бурунди определяется, что трудовой договор не должен противоречить нормам Трудового кодекса^[43]