Обратим внимание и на то, что в определении трудового договора в Законе Индонезии о трудовых ресурсах нет указания на форму договора (устная или письменная) и условия о сроке, на который может быть заключен трудовой договор. Кроме того, из этого Закона можно лишь косвенно вывести признак личного выполнения работником работы по трудовому договору, в то время как в Гражданском кодексе Индонезии в ст. 1603а прямо указывается, что «работники обязаны выполнять свою работу лично; только с разрешения работодателя возможно привлечь третье лицо для его замены». Личное выполнение работы по трудовому договору в соответствии с Законом Индонезии о трудовых ресурсах можно вывести и из наличия такого основания прекращения трудового договора, как смерть работника. Отметим и то, что наличие отношения власти-подчинения является признаком именно трудового отношения.

Заработная плата, несомненно, играет важную роль в трудовых отношениях. Можно утверждать, что основная цель работы для работника заключается в получении заработной платы. Поэтому если в трудовом договоре не установлена обязанность регулярно выплачивать заработную плату, отношения не признаются в Индонезии трудовыми отношениями.

Анализ определений трудового договора как по гражданскому, так и по трудовому законодательству Индонезии позволяет сделать вывод о том, что в обязательном порядке в процессе заключения трудового договора должны соблюдаться следующие условия: достижение согласия двух сторон; обеспечение возможности выполнять работу, не противоречащую законодательству; предоставление работнику именно такой работы, о которой достигнута договоренность и которая при этом соответствует как общественным интересам, так и нормам морали. Следовательно, не должны нарушаться ст. 1320 Гражданского кодекса Индонезии и ст. 52 Закона Индонезии о трудовых ресурсах, которые содержат данные требования. Если они не соблюдаются, то тогда трудовой договор признается недействительным.

По нашему мнению, два определения трудового договора – в Гражданском кодексе и Законе о трудовых ресурсах – раскрывают содержание понятия трудового договора более объемно, но усложняют применение законодательства при наличии трудовых споров.

Авторы исследования о праве и обществе в Индонезии обращают внимание на то, что на применение трудового права влияют также и исламские ценности^[33]. Таким образом, более четкое понятие трудового договора даст возможность эффективнее квалифицировать ситуации, связанные с оплачиваемым трудом, занятостью.

Полагаем, что продуманное определение трудового договора позволит легче отграничивать трудовые отношения от отношений по оказанию услуг или выполнению работ.

Охарактеризуем понятие трудового договора по законодательству Лаоса.

Специфика легальной дефиниции трудового договора по лаосскому трудовому законодательству состоит в том, что трудовой договор может заключаться не только между работником и работодателем, но и между представителем работника и представителем работодателя^[34].

Подчеркнем, что на развитие правовой системы Лаоса повлияли местное обычное право, буддистские правовые нормы, а также нормы французского законодательства, социалистическое право. На современном этапе развития законодательство считается основным источником права, оно постоянно находится в развитии, изменяется и дополняется. «Прежнее, королевское законодательство перестало действовать в 1975 г., и страна на многие годы оказалась в условиях правового вакуума»^[35].

По нашему мнению, на формулировку трудового договора в Лаосе в части представителя стороны трудового договора повлияло, возможно, и российское трудовое законодательство, которое устанавливает, что в организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях, цирках допускается с согласия одного из родителей (опекуна) и разрешения органа опеки и попечительства заключение трудового договора с лицами, не достигшими возраста четырнадцати лет, для участия в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений без ущерба здоровью и нравственному развитию. Трудовой договор от имени работника в этом случае подписывается его родителем (опекуном). В разрешении органа опеки и попечительства указываются максимально допустимая продолжительность ежедневной работы и другие условия, в которых может выполняться работа (ст. 63 Трудового кодекса РФ).

Таким образом, сама возможность заключения трудового договора представителем работника предусматривается в российском законодательстве, но в понятии трудового договора не отражается. В свою очередь, в законодательстве Лаоса закреплена такая возможность в определении трудового договора.

Несколько неопределенная ситуация складывается с дефиницией трудового договора в Камбодже. Как таковая она отсутствует, но ее можно вывести из норм Закона Камбоджи о труде^[36], что важно, поскольку эта страна АСЕАН в полной мере реализовала в своем трудовом законодательстве положения Рекомендации МОТ № 198 «О трудовом правоотношении»^[37].

Рассматривая понятие «работник», можно сделать вывод, что трудовой договор в Камбодже регулирует отношения между работником и работодателем; работник обязуется выполнять трудовую функцию под контролем и управлением физического или юридического лица, а работодатель обязуется выплачивать заработную плату^[38].

Таким образом, анализ ст. 3 Закона Камбоджи о труде позволяет заключить, что важным признаком трудового договора является работа под управлением и контролем работодателя за заработную плату^[39].

Отметим, что в Рекомендации МОТ № 198 «О трудовом правоотношении» определяется, что государства-члены должны предусмотреть возможность определения в своих законодательных и нормативных правовых актах либо иными средствами конкретных признаков существования трудового правоотношения. К таким признакам могли бы относиться:

1) тот факт, что работа выполняется в соответствии с указаниями и под контролем другой стороны и осуществляется периодическая выплата вознаграждения работнику;

2) тот факт, что данное вознаграждение является единственным или основным источником доходов работника.

По мнению ряда авторов, «в целом правовая система Камбоджи относится к романо-германской правовой семье. Она складывалась на протяжении веков под влиянием самых различных правовых культур и идеологий и в настоящий момент фактически создается заново в соответствии с демократическими принципами Конституции 1999 г.»^[40].

На наш взгляд, подобный подход, в частности, находит свое отражение и в содержании ст. 65 Закона Камбоджи о труде, где указывается, что трудовой договор может регулироваться на основе общего права.

Отметим и то, что «в 1979–1989 годах, после свержения режима Пол Пота, правовая система строилась по вьетнамской коммунистической модели. 1989–1993 годы знаменуются либерализацией в части экономических прав и прав собственности, а с 1993 года, после реставрации монархии, правовая система Камбоджи комбинирует в себе принципы французского гражданского законодательства и общего права»^[41].

Действительно, в сфере индивидуального трудового отношения в Камбодже находят свое отражение две концепции трудового договора: свойственная Франции и России, а также характерная для Вьетнама. В дефиниции закрепляются: признак власти-подчинения, признак возмездности труда, возможность заключать трудовой договор как с физическим, так и с юридическим лицом, т. е. в рамках существующего современного подхода.

Личное выполнение работы фиксируется недостаточно четко, однако этот признак может быть косвенно выведен из факта заключения договора и обязанности работодателя предоставить определенную работу. Таким образом, определение трудового договора по трудовому законодательству Камбоджи нуждается, по нашему мнению, в реформировании.

Проанализируем законодательство группы стран АСАЕН, которое сформировалось под влиянием англосаксонской системы права, что оказало воздействие и на определение трудового договора, который по форме может быть как явно выраженным, так и подразумеваемым.

Обратимся в связи с этим к Закону Таиланда о защите труда 1998 г.^[42]

Существенное отличие определения трудового договора по таиландскому законодательству от аналогичных вьетнамского и индонезийского определений (романо-германская система права) состоит в учете англосаксонской доктрины трудового права – подразделение трудовых договоров на явно выраженные и подразумеваемые. Так, в Законе Таиланда о защите труда 1998 г. закреплено следующее легальное определение трудового договора: «Договор, в письменной или устной форме, явный или подразумеваемый, по которому лицо, называемое работником, соглашается работать на лицо, называемое работодателем, а работодатель соглашается выплачивать заработную плату за весь период работы работника»^[43].

Таким образом, в определении присутствует следующие признаки трудового договора:

– возмездность;

– форма договора (подразумеваемый или явно выраженный);

– добровольное согласие на выполнение работы;

– срок работы;

– обязанность работодателя производить оплату труда за весь период работы.

Признак контроля и управления работодателем может быть выведен косвенно, из условия согласия работать на работодателя.

В Гражданском и коммерческом кодексе Таиланда используется термин «договор об оказании услуг», который следует понимать как «соглашение, в соответствии с которым работник предоставляет свои услуги работодателю за вознаграждение в процессе осуществления этой трудовой деятельности» (ст. 575).

Отметим, что в отличие от легальной дефиниции, закрепленной в Законе Таиланда о защите труда 1998 г. в Гражданском и коммерческом кодексе Таиланда, нет указания на подразделение трудовых договоров на явно выраженные и подразумеваемые.

Малазийский закон содержит практически аналогичное таиландскому определение трудового договора, но есть и существенное отличие, которое состоит в том, что по Закону о труде 1955 г. Малайзии договор об ученичестве является разновидностью трудового договора^[44]. Этот подход малазийского законодателя является специфичным, вследствие того, что фактически ученик приобретает статус работника. Несомненно, распространение трудового законодательства на отношения с участием ученика, еще не ставшего работником, выгодно данному субъекту для защиты его прав, в частности в сфере охраны труда.

Проанализируем определение трудового договора по законодательству Брунея.

В ст. 2 Закона Брунея о труде 2009 г. закрепляется следующее определение: «Трудовой договор – любое соглашение в устной или письменной форме, явное или подразумеваемое, по которому одно лицо – работодатель соглашается нанять другое лицо – работника, согласного работать на работодателя»^[45]. Договор об ученичестве также является разновидностью трудового договора.

Обратимся теперь к законодательству Сингапура.

Трудовое право Сингапура базируется на комплексе принципов государственной протекционистской политики и английского общего права^[46]. Это повлияло и на формулировку определения трудового договора.

Дефиниция трудового договора в Законе Сингапура о труде^[47] аналогична определению трудового договора в других бывших колониях Великобритании, т. е. трудовой договор – это явное или подразумеваемое соглашение. Так же как в Брунее и Малайзии, договор об ученичестве рассматривается в качестве вида трудового договора.

Таким образом, британское владычество, англосаксонская доктрина оказали и оказывают большое влияние на понятийный аппарат трудового права этих стран, в частности на термин «трудовой договор».

Посмотрим, как решается этот вопрос в Мьянме.

По законодательству Мьянмы особый акцент в вопросах трудового договора приходится на его письменную форму^[48].

Однако ученые отмечают, что несмотря на это многих работников все равно заставляют работать в воскресенье, а когда работодатель прекращает трудовой договор, они не могут защитить свои права^[49].

Как видим, несмотря на то, что форма договора закреплена в определении напрямую, это обстоятельство не способствует соблюдению трудовых прав работников в данной стране. Следовательно, существуют проблемы с реализацией трудового законодательства в Мьянме.

Охарактеризуем законодательство Филиппин. На развитие законодательства Филиппин повлияла их история, в которой был как испанский колониальный период, так и период правления американской администрации. Считается, что трудовое право Филиппин развивалось по американскому пути и фактически было создано в конце XIX в.^[50]

В ст. 280 Трудового кодекса Филиппин установлено, в частности, что трудовой договор может быть как устным, так и письменным. Особый акцент делается на отграничение трудового договора на неопределенный срок от срочного трудового договора.

В Гражданском кодексе закреплены требования к договорам о выполнении работ и оказании услуг^[51]. Это является, по существу, определением договора о труде. Его признаки:

– выполнение работы лично;

– возможность использования материала заказчика и передачи продукта заказчику,

– изготовление качественного продукта или оказание услуги в соответствии с требованиями заказчика.

Аналогичные признаки присутствуют также и в трудовом отношении. Таким образом, основные характеристики трудового договора закрепляются как признаки договора найма. Следовательно, договор в Гражданском кодексе Филиппин и трудовой договор в Трудовом кодексе Филиппин – это идентичные понятия.

В принципе, возможна и другая классификация определений трудового договора в странах АСЕАН.

Мы предлагаем классифицировать дефиниции трудового договора стран АСЕАН на две группы:

1) страны, законодательства которых закрепляют ученический договор как вид трудового договора (Малайзия, Бруней и Сингапур);

2) страны, законодательство которых не определяет договор об ученичестве как вид именно трудового договора (другие страны АСЕАН).

Полагаем, что включение ученического договора в трудовой договор является современной тенденцией, которая находит свое отражение и в нормативных правовых актах ряда стран АСЕАН.

Так, по мнению И.Я. Киселева, «новым в трактовке трудового договора на западе является включение в его структуру образовательного элемента… в перспективе трудовой договор трансформируется в договор труда и обучения, причем оба этих элемента будут неразрывно связаны»^[52].

Действительно международная конкуренция, процессы глобализации, свободное перемещение рабочей силы объективно требуют постоянного повышения квалификации.

В семи странах АСЕАН ученический договор не рассматривается в качестве отдельного вида договора. По нашему мнению, это обстоятельство определяется исторически сложившейся традицией влияния трудового права СССР, а затем России на развитие трудового законодательства этих стран.

Сущность российского подхода в этой сфере можно выразить следующим образом: ученический договор «является основанием возникновения между учеником и работодателем ученических отношений, направленных на ускоренное приобретение лицом профессиональных навыков, необходимых для выполнения определенной работы, группы работ»^[53]. Мы придерживаемся того мнения, что ученический договор является отдельным видом договора, хотя на ученика и распространяется действие трудового законодательства.