О. Гирке отмечал, что древнегерманское право исходило из единого понятия правового господства над вещами, которое, однако, допускало разнообразные модификации. Его можно характеризовать как право собственности с изменчивым содержанием. Оно не совпадало ни с римским, ни с современным понятием права собственности.

Наряду с переходящим по наследству правом собственности имелось пожизненное, наряду с вечным – право срочное и резолютивно обусловленное, наряду с наличным, существующим – право суспензивно обусловленное или ожидаемое (anwartschaftliches). Таким образом, этот порядок допускал в установленных им рамках совмещение нескольких прав господства в применении к одной и той же вещи, которые в отношении правомочий по владению, распоряжению и пользованию друг друга взаимно ограничивали и дополняли.

Даже больше: объединение всего вещно-правового господства в одних руках только и встречалось в отношении движимостей.

Господство же над недвижимостями с самого начала благодаря перекрещивающимся правам союзов и отдельных лиц распределялось между несколькими точками и развивалось в направлении все растущего распыления (Zerlegung).

«В силу права семьи собственность отдельного лица сталкивается с экспектативной собственностью членов его семьи; в силу права общины индивидуальная собственность связывается и ограничивается общим правом и общей собственностью; в силу права короля или иного властителя верховное его господство в разном объеме суживает право непосредственного собственника недвижимости»^[24].

Важно, что эти экономические и социальные отношения сопутствовали длительному процессу рецепции римского права; и для целей рецепции наряду с понятиями узуфрукта, эмфитевзиса приспосабливали и понятие «условие». Отсюда такие понятия, как «условная собственность» или «право ожидания». Средневековое происхождение этих понятий нельзя не учитывать; оно позволяет с определенной долей скпесиса отснестись к таким характеристикам условной сделки, как, в частности, предложенный Р. Саватье вывод: «Можно заметить, что в договорах о передаче вещей наличие условия делает в течение некоторого времени неопределенным собственника вещи, являющейся объектом договора. Обе стороны в договоре считаются собственниками под условием. Например, при продаже с сохранением за продавцом права выкупа вещи покупатель является собственником под отменительным условием осуществления продавцом своего права выкупа, тогда как продавец продолжает оставаться собственником с отлагательным условием осуществления своего права. Отлагательные и отменительные условия являются, таким образом, вспомогательными при определении лица, которому принадлежит условное право. Третьи лица должны учитывать это обстоятельство, поскольку существование права, которое они приобретают от одной из сторон, зависит от наступления или ненаступления условия»^[25]. Такая характеристика связана, во-первых, с приобретением права собственности с момента заключения соглашения, свойственного французскому гражданскому праву, во-вторых, обусловлена средневековой по происхождению традицией считать приобретателя под отлагательным условием «немножко собственником», хотя юридический состав, необходимый для возникновения права собственности у приобретателя, еще не завершен. Подобные «остатки» средневекого мировоззрения могут ввести в заблуждение. В современной практике использования конструкции условных сделок следует все же исходить из того, что приобретатель либо является собственником, либо не является.

(3) Период новейших кодификаций.

Связанные с отлагательным или отменительным условием права-привилегии феодального характера были постепенно исключены из европейских законодательств, а во Французский Гражданский кодекс даже вошла норма о том, что обладание недвижимостью не должно возлагать на владельца никаких личных повинностей.

Однако в силу определенного консерватизма, присущего юриспруденции, некоторые основанные на отлагательном или отменительном условии институты были частично сохранены, приспособлены обслуживать новые хозяйственные потребности^[26].

Во французское и германское гражданское законодательство вошли во многом различные модели отлагательного и отменительного условий.

Французский законодатель считает родственными институтами отменительное условие и неисполнение обязательства, хотя и стремится к определенному их различению.

«Отменительное условие всегда подразумевается в двусторонних договорах на случай, если одна из сторон не исполнит своей обязанности. В этом случае договор не расторгается в силу закона. Сторона, в отношении которой обязательство не было исполнено, имеет выбор: или заставить другую сторону исполнить соглашение, если это возможно, или требовать расторжения договора с взысканием убытков. Требование о расторжении договора должно быть предъявлено в суд, и ответчику может быть предоставлена отсрочка, в зависимости от обстоятельств» (ст. 1184 Французского Гражданского кодекса).

Германские цивилисты, различая обязательственную сделку и распорядительную сделку, сделали вывод о том, что не только обязательственная, но и вещная сделка (Einigung) может включать в себя отлагательное условие^[27].

В Гражданском Уложении Германии (далее – ГГУ) общим последствием действий, препятствующих наступлению условия, считается возмещение убытков (§ 160 ГГУ).

Если же лицо распорядилось предметом под отлагательным условием, то всякое его распоряжение, сделанное в отношении этого предмета в период ожидания наступления условия, по наступлении условия недействительно в той мере, в какой оно препятствует или мешает наступлению последствий, поставленных в зависимость от условия. К указанному распоряжению приравнивается распоряжение, которое последовало в период ожидания наступления условия в порядке принудительного исполнения, наложения ареста либо сделано управляющим по делу о несостоятельности. Такое же правило действует при отменительном условии в отношении распоряжений лица, право которого прекращается с наступлением условия.

В современной германской доктрине признано, что распорядительная сделка, в том числе – вещный договор, может включать в себя отлагательное условие^[28].

Отлагательное условие распорядительной сделки может состоять, по мнению германских юристов, в оплате вещи (§ 449 ГГУ).

В этом случае имеется субъективная, а не объективная неопределенность^[29].

«Вещные последствия сделки о передаче или установлении вещного права зачастую наступают ранее, нежели вещное право уже можно признать установленным или переданным^[30]… Сходная правовая ситуация возникает при заключении договора купли-продажи под отлагательным условием^[31]. Правопорядок сталкивается здесь с проблемой, необходимостью определить: нуждается ли данная ситуация в самостоятельном регулировании или же достаточно просто определить, что субъективное право лица пока не установлено. Законодатель устанавливает лишь несколько относительно слабых правил, подобных тем, что закреплены в § 160–162 ГГУ касательно субъективного права, возникающего из сделки под отлагательным условием. Но эти правила, в сущности, означают защиту против обратной силы юридических актов… Близка к названным нормам и еще одна не до конца пока разрешенная проблема, а именно – можно ли признать правовое положение приобретателя субъективным правом, вещным правом (и если это вещное право, то каков же его характер?). Здесь противостоят друг другу различные точки зрения и различные позиции. Все они так или иначе связаны с категорией права ожидания^[32].

Вещное значение отлагательного условия состоит в том, что право собственности возникает у приобретателя непосредственно в момент наступления условия^[33]; изменение право– и дееспособности приобретателя в период между совершением вещной сделки и наступлением отлагательного условия не препятствует приобретению.

В период между совершением сделки и наступлением отлагательного условия приобретатель имеет ограниченное вещное право – право ожидания (Anwartschaftsrecht), не названное в законе, но признанное германской юридической доктриной^[34].

Право ожидания определяется в германской доктрине как разновидность секундарного права (Gestaltungsrecht) и одновременно – ограниченное вещное право^[35]; оно может быть передано как в порядке универсального правопреемства, так и в порядке сингулярного правопреемства^[36].

Обязательственное значение отлагательного условия состоит в том, что продавец считается исполнившим свою обязанность в момент передачи вещи покупателю; соответственно с этого момента на покупателя возлагается риск случайной гибели или случайного повреждения имущества. Отлагательное условие вещной сделки допускается в случае приобретения вещных прав на движимое имущество. Напротив, запрещаются отлагательные и отменительные условия соглашения о передаче права собственности на недвижимость (Auflassung, п. 2 § 925 Гражданского Уложения Германии)^[37].

Примечательно, что германское учение об отлагательном условии вещной сделки расширяет понятие отлагательного условия: исполнение обязательства может составить отлагательное условие.

Французский Гражданский кодекс^[38] в отдельных сделках, в том числе договоре дарения (ст. 953), договоре купли-продажи с оговоркой о праве обратного выкупа (ст. 1659), допускает отменительные условия как основания прекращения права собственности приобретателя. Так, в случае купли-продажи с оговоркой о праве обратного выкупа право собственности приобретателя прекращается с момента заявления продавца об осуществлении права обратного выкупа, если заявление сделано в пределах указанного договором срока, который не может превышать пяти лет^[39]. При этом отменительное условие как основание прекращения вещного права признается во французской литературе исключением из общего правила о бессрочности (вечности) права собственности^[40].

Важнейшей особенностью французской модели отменительного условия является его обратная сила. Согласно ст. 1183 Французского Гражданского кодекса отменительным условием является такое, которое в случае выполнения производит отмену обязательства и возвращает правоотношения в такое состояние, как если бы обязательства не существовало.

В отечественной дореволюционной доктрине прослеживается влияние как французского, так и германского законодательства и германской доктрины. Неоднозначность толкования понятий отлагательного и отменительного условий в российской цивилистике берет свое начало уже в дореволюционной доктрине.

Примечательно, что закон допускал такое дарение, которое совершалось под отменительным условием «если даритель переживет одаряемого» (ст. 976, 977 т. X Свода законов гражданских); и такое отменительное условие дореволюционными цивилистами оценивалось в качестве основания прекращения права собственности^[41]. Обсуждался вопрос о возможности применения данной нормы по аналогии закона к безвозмездным^[42] и возмездным^[43] сделкам, направленным на приобретение вещного права.

Большинство дореволюционных цивилистов признавали, что прекращение права собственности отменительным условием противоречит существу права собственности^[44]. Однако при этом приобретение ограниченных вещных прав под отменительным условием не считалось невозможным. Допускалось установление права застройки под отменительным условием^[45], приобретение сервитута под отменительным условием^[46].

Влияние германской доктрины прослеживается в том, что некоторые отечественные цивилисты разделяли мнение о том, что передача вещи может быть совершена под условием. Учение о вещном договоре под отлагательным (отменительным) условием было известно дореволюционной цивилистике.

Так, В.М. Хвостов отмечал, что право собственности может быть перенесено под суспензивным и резолютивным условием. Если цена за купленную вещь не уплачена и не состоялось соглашение об отсрочке ее уплаты, то собственность на вещь не считается перешедшей, пока цена не будет уплачена. В этом случае передача (traditio) считается совершенной «как бы под суспензивным условием оплаты цены»^[47].

(4) Советский период. В отечественной цивилистике советского периода вопросы условных сделок почти утратили свою практическую актуальность. При этом в теории гражданского права сделки под условием не были совершенно забыты. Обсуждался вопрос о допустимости назначения наследника под отлагательным условием^[48]. О.С. Иоффе высказал мнение о невозможности дарения под отменительным условием, такое дарение автор полагал противоречащим требованиям морали^[49]. При обсуждении проблемы юридических составов О.А. Красавчиковым были предложены касающиеся условных сделок выводы, которые будут рассмотрены позднее.

Изложенное не претендует на более или менее полный обзор истории института условных сделок, но позволяет сделать некоторые исходные для дальнейшего рассуждения выводы.

(1) Юридические составы, в которые входит отлагательное или отменительное условие, можно разделить на два типа: составы, необходимые для динамики обязательственного правоотношения, и составы, влекущие возникновение или прекращение вещного права.

(2) Возникновение обязательства из сделок под условием не вызывает значительных затруднений, а отлагательные и отменительные условия, непосредственно влияющие на приобретение и прекращение вещного права, связаны с серьезными проблемами. В частности, отлагательное условие влечет вопрос о характере предшествующего условию субъективного права; отменительное условие вынуждает приобретателя считаться с возможностью прекращения его субъективного права (что, возможно, несовместимо с самой природой вещных прав)^[50].

(3) Предложенные в иностранных законодательствах решения связаны с концепцией «расщепленной собственности» (английская юридическая доктрина»), категорией вещного договора (германское законодательство) и обратной силой условия (французское законодательство).