Административно-правовые отношения могут быть связаны с правовой охраной публичных интересов, осуществлением надзора за соблюдением требований административно-правовых норм и указаний представителей исполнительной власти, применением мер оперативного реагирования в отношении сложившейся негативной обстановки. Но и в названных случаях поведение субъектов определено как свободное. Они самостоятельно определяют его вид, а любое принуждение связано с «подчинением власти других внешней стороны, но свободная воля… принуждена быть не может… Наказание… есть наличное бытие его (преступника) свободы, его право»^[21].

Несмотря на возможность первичного правонаделения субъектов нет оснований для выведения дозволительной сущности административно-правового воздействия, ибо любая «политическая свобода» выражена в «связанности единичного (субъекта) с государством и государственными законами»^[22].

Необходимость вступления в административно-правовые отношения установлена в целях определения способов и форм публичной реализации других отраслевых прав. «Граждане РФ сами реализуют свои субъективные права: выбирают род деятельности, женятся, распоряжаются имуществом, располагают своим временем, беспрепятственно передвигаются по стране и выбирают место пребывания и жительства. Но обязанностью органов исполнительной власти является обеспечение безопасности граждан, их прав и свобод, охрана их собственности»^[23].

Таким образом, первая и основная черта административно-правового воздействия заключается в обязательном институциональном самообеспечении публичных интересов неограниченного круга субъектов, так как «человеческая история показала и подтвердила много раз, что лучше пользоваться более ограниченной системой субъективных прав, крепко огражденных и действительно обеспеченных, чем видеть, как твой безграничный круг субъективных притязаний попирается произволом соседей и деспотической властью»^[24]. Предписания представляют собой только средство проявления названной характеристики в относительных правоотношениях, так как, вступив в них, заинтересованное лицо не может по своему усмотрению реализовать обязанности и права, а действует под руководством представителя государственной администрации.

Появление особого институционального формирования, занятого постоянным осуществлением государственного управления и руководства в интересах других лиц, свидетельствует о наличии функционального и юридического неравенства субъектов административного права^[25].

Функциональное неравенство выражает компетенционную специализацию представителей государственной администрации и невластных субъектов. Тождественность правоспособности (компетенции) в административно-правовых отношениях отсутствует или, во всяком случае, должна отсутствовать.

Юридическое неравенство подразумевает дифференциацию административной правоспособности властных и невластных субъектов, при которой первые преимущественно наделены полномочиями определять и требовать выполнения установленных ими стандартов поведения от других лиц. Иначе говоря, поведение подвластного субъекта всегда зависит от указаний представителя власти.

С наличием функционального и юридического неравенства связана императивность регулирования, которая заключается, во-первых, в четкости и однозначности даваемых предписаний, во-вторых, в циклической зависимости и процессуальной регламентации сложившихся отношений, в-третьих, предопределении многих публично значимых социальных ролей субъектов.

В. М. Манохин отмечает наличие рекомендаций в административно-правовом регулировании, отрицающем императивность, так как приобретение указаниями правовой силы происходит при условии принятия их другими участниками управления^[26].

Рекомендации могут служить удовлетворению каких-либо интересов различных субъектов. Представители государственной администрации лишь предлагают выбрать наиболее выгодный для иных субъектов вариант поведения. Рекомендации при этом отражают проявление признака обязательного институционального обеспечения публичных интересов субъектов.

Согласно пп. 2 п. 5 постановления Правительства РФ «Вопросы Министерства финансов РФ» от 07.04.2004 г. № 185^[27] оно разрабатывает и утверждает методические рекомендации по вопросам применения законодательства о налогах и сборах. Принятие рекомендаций, как и выбор варианта вступления или невступления в правоотношения, основан на принципе диспозитивности, принятые для исполнения рекомендации, в свою очередь, становятся обязательным правилом.

Своеобразными чертами обладает механизм обеспечения выполнения рекомендательных положений: отступление от предлагаемых вариантов поведения ставит лицо в невыгодные условия, что связывает его правовую активность, а иногда влечет непризнание прав.

Рекомендации также могут выступать минимально требуемым комплексом норм, опосредующим обязательное поведение субъектов, закрепляющим позитивный практический опыт функционирования в различных сферах социальной деятельности. Банк России утвердил Положение об организации внутреннего контроля в кредитных организациях и банковских группах от 16.12.2003 г. № 242-П^[28], Методические рекомендации о порядке оценки мероприятий по финансовому оздоровлению (планов санации) кредитной организации^[29], где отражены лишь минимальные критерии обязательного поведения, что не исключает дополнительного самообязывания.

Вместе с тем как определить, требуется ли принятие рекомендаций, или необходимо устанавливать императивные стандарты поведения?

Если рассматривать правовое поведение на операциональном уровне (как отдельные юридически значимые действия в ряду других подобных): действия по обращению с источником повышенной опасности, выполнение предписания представителя власти и т. п., то необходимым и достаточным является внедрение выработанной методики, содержащей перечень стандартных для ситуации требований.

Если рассматривать административную деятельность как поли-структурную систему правового поведения лиц, то вряд ли стандартный подход будет приемлемым. «Действительно, поведение системы в среде не столь податливо идеальному структурированию, как того требует культурная заданность системы. Обратная связь поведения с идеализированной структурой деятельности отображает в ней данные о поведении, извлеченные прямым контактом со средой; она разрушающе воздействует на идеализированную структуру, вносит в нее содержательные и структурные неопределенности»^[30].

Приказом Госстандарта России от 26.03.1999 г. были утверждены Рекомендации по анализу состояния производства на предприятиях нефтепродуктообеспечения^[31]. Безусловно, анализ отдельной хозяйственной операции возможен на основе данных бухгалтерского и статистического учета, изучение порядка использования материальных ресурсов – на основании технических регламентов эксплуатации объектов. Вместе с тем возможен анализ производства как системодеятельности, осуществляемой на условиях риска, конкуренции, условной предсказуемости социально-экономических, политических и других факторов. Минюст России в письме «Методические рекомендации по организации и осуществлению органами юстиции контроля за соответствием деятельности общественных объединений уставным целям» от 30.03.1998 г. № 2024-ЕС^[32] указал, что документ содержит рекомендации по наиболее общим вопросам практики осуществления контроля за деятельностью общественных объединений; эту работу предполагается продолжить путем разработки частных методик по отдельным, более узким проблемам.

В целом, стандарты, предусматривающие инвариантность поведения, по всей видимости, возможны в субъектно-объектном взаимодействии, а в социальной системодеятельности они выступают лишь как образцы, эталоны, отработанные методики, позволяющие ситуационное варьирование.

Для органов исполнительной власти не всегда установлены четкие и однозначные предписания реализации компетенции, так как существует возможность действия по усмотрению – «определенная рамками законодательства известная степень свободы в правовом разрешении индивидуального конкретного управленческого дела, которая предоставляется в целях принятия оптимального решения»^[33].

В ФКЗ «О Правительстве РФ» от 17.12.1997 г. № 2-ФКЗ^[34] полномочия Правительства РФ сформулированы как дискреционные: «осуществляет регулирование», «вырабатывает политику», «принимает необходимые меры», «осуществляет управление» и т. д. Однако такая «диспозитивность» связана лишь с юридико-техническими формулами выражения бланкетной правоспособности. Реализация компетенционных полномочий такого типа осуществляется при помощи предоставленных инструментов воздействия (актов распорядительного характера, лицензирования, квотирования, регистрации, решений о государственной поддержке и т. д.). При этом требуется решение практической задачи, каким должно быть сочетание применяемых инструментов юридического воздействия, не определенных в дискреционном полномочии: либо достаточно приказного воздействия, либо необходимо предоставить разрешение, либо дать государственное поручение, или ограничиться уведомительным порядком реализации прав и т. д.

В любом случае межсубъектное административное воздействие связано с четкими и однозначными предписаниями, а на подготовительной стадии, предшествующей реализации предписаний, возможен выбор методов воздействия.

Цикличность выражается не только в традиционно отмечаемых стадиях, т. е. в действиях по оценке ситуации, принятию решений и организации их исполнения^[35].

Во-первых, существует процессуальная упорядоченность вступления, действия и прекращения административно-правовых отношений. Субъект разрешительной системы обязан пройти процедуру лицензирования, выполнять лицензионные требования и условия и т. д.

Во-вторых, установлена периодичность представления отчетности и надзора за деятельностью субъектов. Не реже одного раза в 4 года проводится аттестация государственных служащих^[36]; месячную, квартальную, годовую бухгалтерскую отчетность представляют субъекты хозяйственной деятельности^[37] и т. д.

Различные направления деятельности индивида довольно часто регламентированы исполнительной властью: 1) акты гражданского состояния, вводящие и исключающие субъекта в качестве участника правовых отношений; 2) объем его правоспособности, связанный с приобретением или прекращением гражданства (хотя Президент России решает, по существу, вопросы гражданства, основную организационную работу в этом направлении проводят МВД России и МИД России^[38]; 3) выбытие лица за пределы государственной территории сопровождается таможенным и пограничным контролем; 4) оказываемое содействие определено государственной администрацией качественно и количественно: на стандартном уровне обеспечивается охрана здоровья, доступ к культурным ценностям, системе образования, содействие занятости, социальное обслуживание и обеспечение^[39].

Доступ к публичной социальной деятельности также обеспечивается исполнительной властью. Индивид может участвовать либо в качестве публичного политика или государственного служащего, либо заняться иной профессиональной деятельностью. Эти правосубъектные возможности не определены как абсолютные. Несмотря на провозглашение в ч. 4 ст. 32 Конституции РФ права граждан России на равный доступ к государственной службе в ст. 21 ФЗ «Об основах государственной службы РФ» установлены ограничения для занятия государственных должностей.

Предусмотрены ограничения на занятие разрешаемыми видами деятельности в силу прямого указания нормативных правовых актов (запрет на совершение операций с оружием лицами, имеющими физические или психические отклонения^[40]) или состоявшихся правоприменительных актов (предоставление лицензии кредитной организации лишает ее возможности осуществлять деятельность в сфере материального производства и торговли^[41], наличие приговора суда^[42]).

Широкое использование правообеспечительных мер, направленных на государственное содействие личности, применение гибких программных механизмов решения государственных задач оказали значительное влияние на способы и средства реализации функций государственной администрации, изменив характер воздействия и обоснованно предоставив исполнительной власти возможность проведения политики согласования интересов при решении стратегических задач.

Признание юридической несовместимости, невозможности субсидиарного применения норм различной отраслевой принадлежности породило постулат об использовании в фундаментальных отраслях, гражданском и административном праве, приемлемых исключительно для каждой из них правовых средств: договора^[43] и административного акта (а по существу – административного приказа^[44]).

В последнее время специалистами в области административного права достаточно активно разрабатывается теория административного договора^[45]. В связи с этим возникает проблема имманентности отраслевых правовых средств. Чем вызвано нарушение ранее аргументированного положения о «юридической чистоте отрасли»? Целесообразно ли осуществлять политику соглашений, поиска компромисса, когда имеется возможность использовать приказные методы воздействия?

Договоры, заключаемые для реализации публичных функций, – реальная действительность: существуют соглашения о разграничении компетенции, трудовые договоры с государственными служащими, договоры о взаимодействии и т. д. Следовательно, исполнительно-властная и публично-обеспечительная деятельность не являются тождественными понятиями.

Статья 73 Конституции РФ позволяет использовать договорные отношения при разграничении предметов ведения и государственных полномочий в федеративных отношениях, статьи Трудового кодекса России определяют договорные отношения между работниками и работодателями, соглашения формируют экологические отношения^[46], заключаются налоговые и финансовые договоры^[47] и т. д.

Вместе с тем распорядительные методы также встречаются во многих отраслевых отношениях. Безусловно, они не могут отвечать всем признакам административного приказа, но сохраняется существо воздействия – в любом случае используется распорядительный акт: налогоплательщик обязан исполнить законные требования налоговых органов, акционер – решения органов управления акционерным обществом, работник – приказ администрации организации, должник – требования кредитора и т. д. Следует заметить, что акт судьи или суда является приказом, независимо от формального отсутствия в его наименовании слов «судебный приказ» по смыслу гл. 11 ГПК России.

Приказом является любое объявление воли: «…даже если бы я сам дал себе закон, то это все же было бы лишь моим приказанием»^[48]. В приведенных примерах нет противоречия этому постулату, следовательно, приказ, как и договор, является универсальным правовым средством.

Возникает теоретическая проблема, где границы возможного воздействия или взаимодействия субъектов и, соответственно, применения договорных и распорядительных методов?

Формальное равенство в праве собственности вызывает случайные способы взаимодействия субъектов в отношении отчужденных, внешних для них вещей^[49]. В рамках частноправовых, гражданских, отношений, основанных на реализации абсолютных исключительных прав, где личности противостоят друг другу как равные со всеобщим тождеством правоспособности, вещное правовое взаимодействие невозможно иначе, как на основе договора.

Вместе с тем не любой договор обладает указанными признаками. О. Шпенглер отмечал: «Слово “собственность” отягощено в нашем мышлении античным статичным определением и потому во всех случаях фальсифицирует динамический характер нашего жизненного стиля… Античное право было правом тел, наше же право – это право функций… Для нас лица – это не тела, но единства силы и воли, а вещи – не тела, но цели, средства и порождения этих единств. Античное отношение между телами – положение; отношение же между силами есть воздействие»^[50].

Изменение юридического режима имущественных договорных отношений произведено в ст. 426 ГК РФ. Функционирование коммерческих организаций и граждан-предпринимателей, связанное с заключением публичных договоров, по всей видимости, является административно-правовым средством и методом государственного регулирования экономических отношений. Нормы ГК РФ определяют существенные условия публичного договора, не устанавливая функциональные и правосубъектные предпосылки его заключения.

Приобретение статуса коммерческой организации, гражданина-предпринимателя обязывает к заключению таких договоров, что необходимо в публичных интересах – для стабильного и постоянного предложения услуг заинтересованным лицам. Неисполнение данного требования закона ставит под угрозу нормальное существование обезличенных групп населения.

Включенные в ассоциации нормы гражданского законодательства о договорах можно определить либо как соглашения ради реализации функций частного потребления, либо соглашения, связанные с публичным предложением товаров (работ, услуг). Режим деятельности субъектов, связанный с заключением, исполнением, прекращением действия последних, содержит административно-правовые элементы.

Правительством РФ утверждены правила продажи отдельных видов товаров^[51]