Цитаты из книги «Свобода договора и ее пределы. Том 1. Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений»

вопреки общим словам о приоритетном значении принципа диспозитивности для гражданского права в реальности большинство норм договорного права оказывается императивным, причем зачастую без каких-либо разумных на то оснований. § 2. К

Иногда в рамках тех или иных дискуссий о допустимости ограничения свободы договора звучит аргумент о том, что доказывать политико-правовую допустимость соответствующего нестандартного договора или договорного условия должны сторонники сохранения свободы договора. Иначе говоря, наша юриспруденция идеологически подспудно продолжает существовать в советском мире запрещения всего того, что не разрешено прямо.

Нестабильность регуляторного режима и непредсказуемость реакции судов на заключенные контракты являются хотя и не основной, но важной предпосылкой консервации плохой институциональной среды, мешающей достичь набившую в последнее время оскомину, но от этого не менее актуальную цель модернизации экономики и формирования условий для устойчивого экономического роста.

Законодатели ограничивают свободный оборот часто из популистских политических соображений, т. е. в полной мере понимая, что они делают. Но даже в тех случаях, когда законодатели имеют самые благие намерения, они зачастую не в силах просчитать долгосрочные последствия принимаемых законов и ради решения какой-либо частной сиюминутной проблемы нередко грубо ограничивают свободу оборота, причиняя в итоге больше ущерба.

свобода договора является проявлением в области права идеи о свободной экономической деятельности

Для того чтобы оценить истинные масштабы айсберга, следует погрузиться под воду. Так же и в праве – чтобы понять истинную суть любой догматической проблемы и найти лучшие варианты ее решения, необходимо заглянуть за границы позитивного права.

По нашему убеждению, если юрист не привык смотреть на развитие позитивного права в широком социально-экономическом, этическом и культурном контексте, он и не может претендовать на истинно научный анализ того, какие правовые решения будут наиболее приемлемы в современных условиях. Его сугубо исторические и догматические знания оказываются малополезными для правовой реформы и не способствуют решению актуальных задач регулятивной политики. Юрист оказывается бессильным смоделировать экономические и иные практические последствия, к которым принятие той или иной нормы приведет. И соответственно законодателям и судам, которые (в отличие от ученых) неизбежно вынуждены держать в уме и просчитывать конкретный общественный эффект своих регулятивных решений, опереться на исследования таких юристов-догматиков оказывается затруднительно.

Посредством введения или изменения позитивно-правовых норм государство и общество, как правило, пытаются дать регулятивный ответ на вновь возникшие экономические, нравственные и культурные вызовы, исходящие из социальной системы в целом.

Иначе говоря, если юристы не занимаются правовой политикой, это значит, что они осознанно уступают эту сферу другим заинтересованным лицам и что они принципиально отказываются содействовать построению справедливого и эффективного правового регулирования, смиряясь с тем позитивно-правовым материалом, которым их «обрадуют» официальные правотворцы. Нас такой подход, который крайне удивил бы любого римского юриста, категорически не устраивает.

Все выдающиеся немецкие пандектисты XIX в., которым мы так многим обязаны в плане систематизации частного права, принципиально не исследовали вопросы политики права и поэтому практически полностью игнорировали вопрос о свободе договора и ее пределах. Сам принцип свободы договора проявился в форме «волевой теории» сделки, но проблематика ограничения содержательной свободы договора глубоко не изучалась, поскольку основное внимание было направлено на анализ проблематики процесса заключения договора.