Статья 2
Законодательство Российской Федерации о государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве, муниципальные правовые акты о муниципально-частном партнерстве

В настоящее время происходит планомерная реализация законодательных инициатив в сфере инвестиционных отношений. Предметом правового регулирования впервые становятся такие институты, как зоны территориального развития, инвестиционные товарищества, хозяйственные партнерства, государственно-частное партнерство. Проводя анализ инвестиционного законодательства на современном этапе, нельзя не сделать вывод о его и поныне существующей бессистемности, несогласованности и конъюнктурности, которая во многом обусловлена его генезисом. Комментируемый Закон является попыткой внесения определенности в регулирования инвестиционных отношений в аспекте государственно-частного партнерства, однако, успешность подобной попытки, с нашей точки зрения, вызывает сомнения.

В ч.1 комментируемой статьи приводится описание законодательства Российской Федерации о государственно-частном и муниципально-частном партнерстве, которое основывается на положениях Конституции Российской Федерации, а также таких кодексах Российской Федерации как Гражданский, Бюджетный, Земельный, Градостроительный, Лесной, Водный, Воздушный. Законодательство состоит из комментируемого Закона, других федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, а также нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации и муниципальных правовых актов. В некоторые из указанных нормативных правовых актов комментируемым Законом предполагается внесение соответствующих изменений.

В комментируемой статье устанавливается, что нормы права, содержащиеся в других принимаемых в соответствии с комментируемым Законом федеральных законах и нормативных правовых актах Российской Федерации и ее субъектов, а также муниципальных правовых актах, должны соответствовать комментируемому Закону. Указанная формулировка поднимает вопрос соотношения комментируемого Закона и региональных законов о государственно-частном партнерстве, в которых предусмотрен более широкий и гибкий перечень правовых форм осуществления государственно-частного партнерства. Данный вопрос однозначно решен в ст.47 комментируемого Закона, где говорится о том, что региональные и муниципальные нормативные правовые акты должны быть приведены в соответствие с комментируемым Законом и действуют в части ему не противоречащей. При этом соглашения, заключенные до вступления в силу комментируемого Закона, действуют до окончания срока действия на условиях, на которых они были заключены (см. комментарий к ст.47 настоящего Закона).

Представляется, что приведение региональных и муниципальных законов о государственно-частном партнерстве в соответствие с новым федеральным Законом сужает выбор правовых форм осуществления инвестиционных проектов с участием государства и частного предпринимателя с учетом предложенного в комментируемом Законе слишком узкого определения государственно-частного партнерства (подробнее об этом см. комментарий к ст.3 настоящего Закона). Единственным плюсом решения давней проблемы о соотношении региональных законов о государственно-частном партнерстве и его федерального варианта, которым был Закон о концессионных соглашениях, стало то, что если раньше вопрос о возможности применения региональных схем вызывал дискуссии, то теперь точно известно, что все, что не укладывается в рамки федерального Закона и называется при этом «государственно-частным партнерством», запрещено. Между тем стоит согласиться В.В. Килинкаровым в том, что, несмотря на наличие существенных рисков реализации проектов государственно-частного партнерства на основе одного только регионального законодательства, саму по себе такую законодательную практику субъектов Российской Федерации следует признать довольно полезной^[12].

С нашей точки зрения, единообразное регулирование института государственно-частного партнерства в Российской Федерации не должно стать самоцелью. Напротив, гибкость форм осуществления государственно-частного партнерства и их многообразие создают более благоприятный инвестиционный климат в стране и дают инвестору больший комфорт при вхождении в проект, т. к. у него есть выбор различных моделей партнерского взаимодействия с публичными органами. Поэтому сужение форм государственно-частного партнерства и сведение их к соглашению о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве вызывает определенные нарекания. Вместе с тем в комментируемом Законе указывается, что определение понятия государственно-частного или муниципально-частного партнерства приводится «исключительно в целях указанного закона». Это оставляет надежду на то, что законодатель осознает, что само понятие государственно-частного партнерства даже в его узком понимании как инвестиционного проекта гораздо шире соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве и не сводится к единственной правовой форме его осуществления.

Ч.2 комментируемой статьи выводит отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением и прекращением концессионных соглашений, а также с установлением гарантий прав и законных интересов сторон концессионного соглашения из-под действия комментируемого Закона и указывает, что такие отношения регулируются Законом о концессионных соглашениях. Приведенное уточнение законодателя свидетельствует о безусловной схожести концессионного соглашения и соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве и о безусловном отнесении концессионных соглашений к понятию о государственно-частном партнерстве в его научно-теоретическом понимании.

Между тем не ясно, почему, сделав такое уточнение для концессионных соглашений, законодатель обошел вниманием соглашения о разделе продукции, которые также являются классической формой государственно-частного партнерства. Представляется, что в комментируемую статью необходимо внести изменения, предусматривающие исключения из предмета комментируемого Закона отношения по реализации соглашений о разделе продукции в соответствии с Законом о соглашениях о разделе продукции.

Статья 3
Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе

Комментируемая статья содержит определения основных понятий, используемых в настоящем Законе.

Так, в п.1 комментируемой статьи для целей комментируемого Закона определено его центральное понятие – государственно-частное партнерство/муниципально-частное партнерство, которым признается юридически оформленное на определенный срок и основанное на объединении ресурсов, распределении рисков сотрудничество публичного партнера, с одной стороны, и частного партнера, с другой стороны, которое осуществляется на основании соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве, заключенного в соответствии с комментируемым Законом в целях привлечения в экономику частных инвестиций, обеспечения органами государственной власти и органами местного самоуправления доступности товаров, работ, услуг и повышения их качества.

Стоит поддержать выделение в легальном определении таких признаков государственно-частного партнерства, выработанных в научной литературе, как юридическое оформление на определенный срок, объединение ресурсов и распределение рисков как основа сотрудничества публичного партнера, с одной стороны, и частного партнера, с другой^[13]. Однако нельзя согласиться со сведением такого широкого правового явления, как государственно-частное партнерство, исключительно к соглашениям о государственно-частном и муниципально-частном партнерствах.

Как уже было отмечено, в доктрине государственно-частное партнерство рассматривается в широком и узком смыслах. Так, Н.А. Игнатюк придерживается широкого толкования данной категории и определяет государственно-частное партнерство как вид сотрудничества органов публичной власти с субъектами негосударственного управления, осуществляемый на основе объединения ресурсов, средств, собственности, усилий или потенциала и направленный на реализацию государственной политики, удовлетворение общественных потребностей, создание общественно-значимых объектов или защиты социальных, трудовых и иных прав граждан^[14]. С ее определением созвучно мнение Е.А. Шапкиной, которая отмечает, что государственно-частное партнерство как институт права в нашей стране «является составной частью конституционного права – отрасли, располагающей институтом правового режима, занимающей особое положение в национально-правовой системе государства»^[15]. Представляется, что слишком широкое толкование государственно-частного партнерства вряд ли заслуживает поддержки. С нашей точки зрения, необходимо различать сотрудничество государства и частного сектора в сфере общественных отношений и политики и такое сотрудничество в сфере экономики. Государственно-частное партнерство/муниципально-частное партнерство в зарубежной правовой и экономической науке уже является устоявшимся термином, который был заимствован в России, в связи с чем было бы ошибочным игнорировать его общемировое понимание как сотрудничества в экономической сфере.

Отдельные экономисты придерживаются широкого понимания термина государственно-частное партнерство и рассматривают его как кооперацию государства и частного сектора на основе объединения материальных и нематериальных ресурсов преимущественно в сферах, для которых характерна неэффективность государственного управления, в результате чего появляется синергетический эффект»^[16], что позволяет им отнести к формам государственно-частного партнерства благотворительность, гранты, образовательные кредиты, стипендиальные программы, совместную деятельность с бизнес-сообществом по совершенствованию учебных планов и программ и др. Однако, такое всеобъемлющее понимание государственно-частного партнерства вряд ли заслуживает поддержки. С нашей точки зрения, инвестиционная деятельность и благотворительная деятельность не могут быть подчинены единому правовому регулированию. Соответственно следует различать государственно-частное партнерство как вид инвестиционной деятельности и благотворительные программы, в которых принимают участие государство и бизнес.

В узком значении государственно-частное партнерство представляет собой инвестиционный проект с участием государства и частного предпринимателя, построенный на паритетных началах. Экономисты определяют его как институционально-организационный альянс между государством и бизнесом в целях реализации масштабных и локальных проектов в различных сферах деятельности: от развития стратегически важных отраслей промышленности и инфраструктуры до оказания общественных услуг^[17], притом что каждый такой альянс является временным^[18].

Представляется, что государственно-частное/муниципально-частное партнерство может осуществляться в различных правовых формах, в частности, в формах концессионных соглашений, соглашений о разделе продукции, специального инвестиционного контракта, соглашения о ведении деятельности в особых экономических зонах, договоров аренды, доверительного управления и других договорных конструкций, а также с применением специальных правовых механизмов и правовых режимов – территорий со специальными режимами осуществления предпринимательской деятельности, механизмов развития и освоения территорий, предусмотренных градостроительным законодательством, проектного финансирования и др. Кроме того, государственно-частное партнерство может быть осуществлено в корпоративной форме, в т. ч. и через использование специализированных обществ в проектном финансировании. Более того, как полагает В.В. Килинкаров, не стоит сужать корпоративные формы государственно-частного партнерства до вновь образованных частным партнером и публичным сектором компаний, т. е. организаций, созданных уже по результатам проведения конкурса на право участия в проекте. В.В. Килинкаров отмечает, что можно структурировать корпоративные формы путем передачи победившему на торгах частному партнеру доли участия в существующей компании, принадлежащей публично-правовому образованию либо организации публичной собственности^[19], с чем в целом можно согласиться.

Вне зависимости от правовой формы осуществления, всем проектам государственно-частного партнерства присущи определенные признаки:

1) отношения государственно-частного или муниципально-частного партнерства должны быть юридически оформлены, будь то договорная, корпоративная или иная форма, о чем прямо сказано в комментируемом Законе;

2) исходя из самого термина, государственно-частное или муниципально-частное партнерство предполагает партнерские отношения сторон, т. е. отношения, основанные на паритетных началах, о чем сказано в одном из принципов регулирования государственно-частного партнерства (см. комментарий к ст.4 настоящего Закона);

3) государственно-частное или муниципально-частное партнерство имеет четко выраженную публичную направленность (его главная цель – удовлетворение публичного интереса), на что указывается в определении в формулировке целях создания такого партнерства – привлечение в экономику частных инвестиций, обеспечение органами государственной власти и органами местного самоуправления доступности товаров, работ, услуг и повышения их качества;

4) государственно-частное или муниципально-частное партнерство создается под определенные задачи – для оказания определенной группы услуг или для обеспечения функционирования определенного объекта инфраструктуры, т. е. государственно-частное или муниципально-частное партнерство в каждом отдельном случае представляет собой инвестиционный проект, по достижении цели или по истечении срока которого такое партнерство прекращается (на срочность проекта также указывается в комментируемом определении);

5) основной идеей государственно-частного или муниципально-частного партнерства является передача рисков тому из партнеров, кто успешнее может с ними справиться, т. е. такое партнерство представляет собой союз государства и бизнеса, основанный на разделении и перераспределении рисков с целью достижения лучших результатов, распределении затрат на осуществление проекта, консолидации ресурсов, активов и вкладов сторон (указанные признаки также содержатся в определении).

Как уже было отмечено ранее, указанным признакам соответствует не только сотрудничество публичного и частного партнера в форме соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве, заключенное в соответствии с комментируемым Законом. С нашей точки зрения, в законодательстве должно быть использовано более широкое понимание государственно-частного или муниципально-частного партнерства как юридически оформленного на определенный срок, основанного на объединении вкладов и распределении рисков сотрудничества публичного и частного партнеров в целях решения государственных и общественно важных задач, осуществляемого путем реализации инвестиционных проектов в отношении объектов, находящихся в сфере публичного интереса и контроля.

В п.2 комментируемой статьи проект государственно-частного или муниципальное-частного партнерства определяется как проект, планируемый для реализации совместно публичным партнером и частным партнером на принципах государственно-частного или муниципально-частного партнерства.

В экономической литературе под проектом понимается комплекс взаимосвязанных мероприятий, направленных на достижение определенных целей в течение ограниченного периода времени. О принципах партнерства речь идет в комментарии к ст.4 настоящего Закона, однако необходимо отметить, что в указанном определении не содержится характеристика сути самого проекта, который является инвестиционным. Указание в рассматриваемом определении на то, что проект государственно-частного партнерства является инвестиционным, справедливо бы связало комментируемый Закон и иные акты инвестиционного законодательства, т. к. понятие инвестиционного проекта является центральной категорией инвестиционного права, под которой в общем виде понимается вложение капитала на определенный срок с целью извлечения прибыли^[20].

Определение инвестиционного проекта дано в ст.1 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»^[21]