Защита в уголовном судопроизводстве – это уголовно-процессуальная деятельность и правоотношения, в которых реализуются и обеспечиваются права, свободы и законные интересы лиц, участвующих в уголовном судопроизводстве. Право на защиту в уголовном процессе в широком смысле следует понимать как предоставленную законом возможность применять (для государственных органов) или требовать применения (для других участников уголовного процесса) мер правоохранительного и принудительного характера для недопущения неправомерных действий в отношении участников уголовного судопроизводства и восстановления их нарушенных прав. А уголовно-процессуальная функция защиты представляет собой уголовно-процессуальную деятельность и правоотношения, направленные на опровержение или смягчение возникшего подозрения и предъявленного обвинения, выявление обстоятельств, оправдывающих подозреваемого и обвиняемого или смягчающих их ответственность, а также оказание подозреваемому и обвиняемому юридической помощи со стороны защитника. Общее понятие защиты в уголовном процессе включает в себя не только уголовно-процессуальную функцию защиты, но и элементы защиты в других уголовно-процессуальных функциях.

Согласно УПК (п. 45 ст. 5, ч. 2 ст. 15) в уголовном судопроизводстве имеют место только три функции: разрешение уголовного дела, обвинение и защита.

Вопрос о понятии уголовно-процессуальных функций является дискуссионным. Однако следует отметить, что большинство авторов уголовно-процессуальную функцию определяют как направления уголовно-процессуальной деятельности. Представляется, что при таком понимании размываются особенности, сущность уголовно-процессуальных функций, выполняемых различными участниками уголовного судопроизводства, имеющих различное назначение в нем. Под уголовно-процессуальной функцией я понимаю определяемые нормами права, а также ведущей процессуальной обязанностью и целевым установлением прав участников уголовного судопроизводства их специальное назначение и роль, выраженные в соответствующих направлениях уголовно-процессуальной деятельности и видах правоотношений. Сущность уголовно-процессуальной функции состоит в специальном назначении и роли участников уголовного процесса, т. е. для чего предназначен тот или иной участник судопроизводства. Это порождает многообразие уголовно-процессуальных функций, ибо участники уголовного процесса (даже если их относят лишь к стороне обвинения или только к стороне защиты) имеют различное специальное назначение и играют различную роль, которые для профессиональных участников определяются ведущей процессуальной обязанностью. Содержание уголовно-процессуальной функции выражается в различных направлениях уголовно-процессуальной деятельности и видах правоотношений, ее форма – установленные законом условия, порядок и последовательность осуществления этих правоотношений и деятельности, воплощенные в соответствующих процессуальных документах.

Теперь рассмотрим как проявляются элементы защиты в различных уголовно-процессуальных функциях. Согласно ст. 46 Конституции РФ каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод, поэтому защита – одно из направлений деятельности суда и один из видов правоотношений суда, один из элементов содержания функции суда – рассмотрения и разрешения дела. В соответствии со ст. 2 и 45 Конституции РФ государство гарантирует защиту прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации. Суд, прокурор, следователь, дознаватель представляют государство, поэтому они обязаны защищать права и законные интересы участников уголовного процесса. «Содержание защитной функции суда складывается из нескольких элементов: а) предупреждения нарушения прав; б) восстановления нарушенного права; в) отмены подзаконных нормативных актов в случае их противоречия закону (признание их недействительными); г) возмещения ущерба и морального вреда, причиненного гражданину; д) решения вопроса об ответственности нарушителя прав гражданина»^[25]. Специальное же назначение и роль суда в уголовном процессе – рассмотрение и разрешение уголовных дел, что является реализацией государственно-правовой функции суда – осуществления правосудия. В содержание уголовно-процессуальной функции рассмотрения и разрешения уголовного дела входят не только защита прав, свобод, законных интересов участников судебного разбирательства, но и исследование предмета обвинения, обстоятельств, как подтверждающих обвинение, так и опровергающих его, и, самое главное, – решение вопроса о виновности или невиновности подсудимого, а в случае признания подсудимого виновным – определение ему соответствующего уголовного наказания. Форма уголовно-процессуальной функции рассмотрения и разрешения уголовных дел: протокол судебного заседания, определения, постановления, вердикт, приговор, частное определение (постановление).

В УПК следователь указан в числе участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения. Отсюда вполне логично можно сделать вывод, что следователь осуществляет уголовно-процессуальную функцию обвинения. Согласно ч. 1 ст. 38 УПК следователь является должностным лицом, уполномоченным осуществлять предварительное следствие, которое заключается не только в обвинении определенного лица, но и в установлении данного лица, а также обстоятельств, уличающих и оправдывающих обвиняемого, отягчающих и смягчающих его ответственность. Данные обстоятельства входят в предмет доказывания по уголовному делу (п. 5–7 ч. 1 ст. 73 УПК). На всесторонность и объективность предварительного расследования указывается в ч. 2 ст. 154 УПК. Поэтому вряд ли можно утверждать, что специальное назначение следователя – обвинение.

Специальное назначение и роль следователя заключается во всестороннем, полном и объективном установлении, исследовании всех обстоятельств уголовного дела, т. е. в расследовании. Содержание функции расследования образуют уголовное преследование, защита прав и законных интересов участников предварительного расследования, изобличение лиц, совершивших преступление, и привлечение их к уголовной ответственности (обвинение), собирание доказательств как обвинительных, так и оправдательных, выявление обстоятельств, способствовавших совершению преступления. Формой данной функции являются протоколы, постановления, представления, иные процессуальные документы, предусмотренные законом. Здесь следует кратко остановиться на понятии уголовного преследования, которое возродилось в последние годы не только в научной литературе, но и в законодательстве.

М. С. Строгович отождествлял понятия уголовного преследования и обвинения^[26]. И. В. Тыричев обвинение считает формой уголовного преследования^[27]. З. З. Зинатуллин, Т. З. Зинатуллин, З. Д. Еникеев в уголовное преследование включают деятельность по возбуждению уголовного дела, раскрытию преступлений, установлению, розыску подозреваемых и обвиняемых, их изобличению в инкриминируемом преступлении, обоснованию уголовной ответственности и осуждению, а также надлежащему исполнению наказания^[28]. В. П. Божьев делает вывод, что уголовное преследование – это одна из функций уголовного процесса, осуществляемая носителями обвинительной функции (государственным обвинителем, потерпевшим, частным обвинителем)^[29].

УПК под уголовным преследованием понимает процессуальную деятельность, осуществляемую стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления, а под обвинением – утверждение о совершении определенным лицом деяния, запрещенного законом, выдвинутое в порядке, установленном УПК (п. 22, 55 ст. 5). Однако утверждение о совершении преступления определенным лицом – это тоже деятельность, тем более, когда это утверждение имеет место в составляемых должностным лицом процессуальных документах, судебной речи. В п. 45 ст. 5 УПК указывается функция обвинения (уголовного преследования), т. е. УПК ставит знак равенства между этими функциями. Однако в литературе есть мнение, что «обвинение по своей природе носит исковой характер и выступает предметом той процессуальной деятельности, которая законодателем именуется уголовным преследованием; оно определяет объем и направление этой деятельности. Поэтому именно уголовное преследование, а никак не обвинение, должно считаться уголовно-процессуальной функцией»^[30].

Из разных значений слова «преследовать» в русском языке наиболее точным для употребления в уголовном процессе имеет следующее его значение: следовать, неотступно следовать, гнаться за кем-нибудь с целью поимки^[31]. Исходя из этого, можно сделать вывод, что с момента совершения преступления начинается уголовное (уголовное – потому, что совершено уголовно наказуемое деяние) преследование, которое осуществляют оперативно-розыскные органы (в большей степени) и следователь (начиная с возбуждения уголовного дела). Как только установлено лицо, совершившее преступление, и вынесено постановление о привлечении его в качестве обвиняемого, уголовное преследование трансформируется в обвинение. И далее в уголовном процессе исследуются обстоятельства, подтверждающие или опровергающие предъявленное обвинение. Обвинение в случае его доказанности превращается в виновность, установленную в приговоре, вступившем в законную силу. Уголовное преследование включает в себя оперативно-розыскную деятельность, поскольку ее результаты допускаются к использованию в уголовном процессе (ст. 89 УПК) и она осуществляется на основании Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», деятельность следователя по возбуждению уголовного дела, установлению лица, совершившего преступление, собиранию доказательств, дающих основания для привлечения лица в качестве обвиняемого, деятельность потерпевшего по изобличению подозреваемого, обвиняемого и поддержанию обвинения в суде, деятельность прокурора по поддержанию обвинения в суде, а также правоотношения, которые складываются в ходе осуществления этой деятельности. Поэтому следует согласиться с утверждением о том, что уголовно-процессуальной функцией является уголовное преследование, хотя в УПК оно не называется функцией (ч. 2 ст. 15). Обвинение же представляет собой основное содержание данной уголовно-процессуальной функции. Формой функции уголовного преследования являются постановления, протоколы, ходатайства, заявления, судебная речь.

Несколько сложнее определить уголовно-процессуальную функцию прокурора. О назначении прокуратуры в Конституции не указано. Согласно ст. 2 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» прокуратура представляет собой единую федеральную, централизованную систему органов, осуществляющих от имени Российской Федерации надзор за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации. Таким образом, специальное назначение и роль прокуратуры в РФ – надзор за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов^[32]. Причем одной из целей прокурорской деятельности является обеспечение прав и свобод граждан (ч. 1 ст. 2 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации»). Если принят закон, действующий на всей территории РФ, то перед ним все равны (ст. 19 Конституции РФ); он должен исполняться всеми органами государства и местного самоуправления, должностными лицами и гражданами. И кто-то должен надзирать (наблюдать с целью присмотра, проверки)^[33] за исполнением законов, для чего и существует прокуратура.

Согласно ч. 1 ст. 37 УПК прокурор, являясь должностным лицом, уполномочен в пределах своей компетенции, установленной УПК, осуществлять от имени государства уголовное преследование в ходе уголовного судопроизводства, а также надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и органов предварительного следствия. Тем самым государство уполномочило прокурора – официально предоставило, дало право ему осуществлять функцию уголовного преследования. Но так ли это? Деятельность прокурора в уголовном процессе носит должностной, официальный (публичный) характер. Следовательно, в силу публичности (официальности) прокурор обязан выполнить возложенные на него полномочия. Осуществляя уголовное преследование в любой форме, прокурор добивается восстановления нарушенных прав граждан (в том числе и самого обвиняемого), а также охраняемых законом интересов общества и государства, т. е. защищает их, требует исполнения законов. Поэтому прав B. C. Джатиев, который считает, что от обвинения можно не только защищаться, но с его помощью и защищать субъективные права и законные интересы обвиняемого^[34].

Обвиняя, прокурор тем самым защищает потерпевшего, общество, государство от последствий преступных посягательств. Однако при этом он, являясь в суде представителем государства, защищает также (и обязан защищать) права и законные интересы подсудимого. Прокурор в силу своего должностного положения обязан реагировать на любые нарушения закона «с точки зрения единой российской законности, не вмешиваясь во внутренние функции правоприменяющего (в т. ч. судебного) органа»^[35].

Обжалование приговора, постановления, определения суда представляет собой правовую форму реагирования на незаконные и необоснованные судебные решения. Если прокурор вносит представление в вышестоящий суд об отмене или изменении обвинительного приговора в пользу обвиняемого, какую уголовно-процессуальную функцию в данном случае он выполняет? Уголовного преследования? Обвинения? Но прокурор в своем представлении и выступлении в вышестоящем суде не изобличает осужденного, не утверждает о совершении им преступления, а «совсем даже наоборот». Полагаю, что и в этом случае прокурор стремится к тому, чтобы был исполнен закон, восстановлены нарушенные права и законные интересы участников уголовного процесса, в том числе и обвиняемого (осужденного).

Согласно ч. 7 ст. 246 УПК полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства влечет за собой прекращение уголовного дела или уголовного преследования полностью или в соответствующей его части по основаниям, предусмотренным п. 1 и 2 ч. 1 ст. 24 и п. 1 и 2 ч. 1 ст. 27 УПК РФ. Такой отказ может иметь место, как указано в законе, в ходе судебного разбирательства, а исходя из смысла ч. 7 ст. 246 УПК, – в ходе судебного следствия. Постановлением Конституционного Суда РФ от 8 декабря 2003 г. п. 7 ст. 246 УПК признан не противоречащим Конституции РФ, поскольку предполагается, что полный или частичный отказ государственного обвинителя об обвинения, влекущий прекращение уголовного дела, должен быть мотивирован со ссылкой на предусмотренные законом основания, а вынесение судом решения, обусловленного соответствующей позицией государственного обвинителя, допустимо лишь по завершении исследования значимых для этого материалов дела и заслушивания мнения участников судебного заседания со стороны обвинения и защиты, и что законность, обоснованность и справедливость такого решения возможно проверить в вышестоящем суде. Однако закон не обязывает прокурора принимать участие в исследовании всех доказательств, представленных по делу. Поэтому он вправе заявить отказ от обвинения и тогда, когда вся представленная совокупность доказательств обвинения и защиты не исследована на судебном следствии. Если государственный обвинитель заявил отказ от обвинения, а значимые для этого материалы дела исследованы не все, что должен делать суд? Продолжить исследование данных материалов? А какой смысл в этом, если суд в любом случае обязан будет прекратить уголовное дело или уголовное преследование? Если отказ прокурора от обвинения был необоснованным, незаконным, а суд прекратил уголовное дело, то уголовное судопроизводство не выполнило своего назначения. Кроме того, в такой ситуации вряд ли будет убедительным утверждение о том, что судьи независимы и подчиняются не прокурору, а только Конституции РФ и федеральному закону. Говорить о том, что в случае отказа прокурора от обвинения нет предмета судебного разбирательства, не корректно. Предмет судебного разбирательства – предъявленное обвинение имеет место, ибо обвинение предъявлено следователем, а не прокурором. И суд, независимо от мнения сторон, обязан рассмотреть его и разрешить дело по существу, т. е. признать гражданина, привлеченного к уголовной ответственности, виновным или невиновным. Прокурор вправе иметь свое мнение и вправе отказаться от обвинения (что он может сделать в прениях сторон), но суд должен быть свободен в оценке всех доказательств и не связан формальным признаком – отказом прокурора от обвинения.

По сути дела и в судебных стадиях уголовного процесса, как и в стадии предварительного расследования, специальное назначение и роль прокурора – надзор за исполнением законов специальными, установленными законом средствами. В этом заключается сущность уголовно-процессуальной функции прокурора. «В судебном разборе прокуратура исключительно как орган закона выступает»^[36]. Содержание уголовно-процессуальной функции прокурора – надзора за соблюдением Конституции РФ и исполнением законов образуют: уголовное преследование в виде возбуждения уголовного дела, требования привлечения к уголовной ответственности лиц, совершивших преступление, и поддержания обвинения в суде, а также отказ от обвинения, защита прав, свобод и законных интересов граждан, охраняемых законом интересов общества и государства, обжалование незаконных и необоснованных приговоров и иных судебных решений. Прокурор не вредит независимости суда. Он же не может диктовать суду, что и как делать, какие решения принимать. Прокурор обязан доводить до сведения суда свое мнение с точки зрения закона, как он это понимает. «Прокуратура – это неустанный страж закона, не опускающий рук воин, недремлющее око, отыскивающее нарушителей права и требующее им законной кары»^[37]. Суд же вправе самостоятельно принять решение и дать оценку мнению прокурора. К сожалению, некоторые суды понимают свою независимость как независимость не только от мнения участников процесса, но и от требований закона, этики, уважения граждан, обращающихся в суд со своими проблемами. Поэтому роль прокурора как стража законности должна возрастать.

Итак, элементы защиты имеют место и в уголовно-процессуальной функции прокурора, но уголовно-процессуальную функцию защиты он не осуществляет. Форма функции прокурорского надзора в уголовном процессе: постановление, согласие, санкция, утверждение, письменные указания, ходатайства, заявления, судебная речь, представление.