§ 4. Заключение трудового договора

Прежде чем заключить трудовой договор, необходимо убедиться, не требуется ли медицинское заключение о состоянии здоровья лица, претендующего на соответствующую должность (рабочее место).

Трудовым кодексом и иными федеральными законами предусмотрено обязательное предварительное медицинское освидетельствование для некоторых категорий работников. Такое освидетельствование проводится в интересах охраны здоровья, предупреждения возникновения и распространения болезней, а также для определения пригодности работников по состоянию здоровья к выполнению работы с особыми условиями труда. Так, согласно ст. 213 ТК обязательные предварительные (при поступлении на работу) медицинские осмотры (обследования) проходят работники, занятые на тяжелых работах и работах с вредными и (или) опасными условиями труда (в том числе на подземных работах), а также на работах, связанных с движением транспорта, работники организаций пищевой промышленности, общественного питания и торговли, водопроводных сооружений, лечебно-профилактических и детских учреждений, а также некоторых других организаций.

Независимо от работы, на которую претендует лицо в возрасте до 18 лет, его прием на работу возможен только после предварительного обязательного медицинского осмотра (ст. 266 ТК). Статья 324 ТК обязывает работодателей заключать трудовые договоры с лицами, прибывшими в районы Крайнего Севера и приравненные к ним местности, только при наличии у них медицинского заключения об отсутствии противопоказаний для работы и проживания в данных районах и местностях. Предварительное медицинское освидетельствование предусмотрено и для лиц, привлекаемых к работе, выполняемой вахтовым методом (ст. 298 ТК). Предварительные медицинские освидетельствования проходят лица, заключающие трудовые договоры о работе на объектах использования атомной энергии.

К федеральным законам, предусматривающим обязательное медицинское освидетельствование при заключении трудового договора, относятся: Федеральный закон от 2 мая 1997 г. № 76-ФЗ «Об уничтожении химического оружия»^[31], Федеральный закон от 30 марта 1995 г. № 38-ФЗ «О предупреждении распространения в Российской Федерации заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции)»^[32], который применяется к работникам отдельных профессий, производств и организаций. Перечень таких работников утвержден постановлением Правительства РФ от 4 сентября 1995 г. № 877^[33].

Порядок проведения предварительных и периодических медицинских осмотров (обследований) работников, занятых на вредных работах и на работах с вредными и (или) опасными производственными факторами, утвержден приказом Минздравсоцразвития России от 16 августа 2004 г. № 83^[34]. Согласно этому Порядку работник для прохождения предварительного медицинского осмотра (обследования) представляет направление, выданное работодателем, в котором указываются вредные и (или) опасные производственные факторы и вредные работы, а также паспорт или другой документ, его заменяющий, амбулаторную карту или выписку из нее с результатами периодических осмотров по месту предыдущих работ и в случаях, предусмотренных законодательством РФ, – решение врачебной психиатрической комиссии для представления в медицинскую организацию, осуществляющую предварительные и периодические медицинские осмотры (обследования). По итогам обследования составляется заключительный акт, который в течение 30 дней должен быть представлен медицинской организацией работодателю, территориальному органу Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека и центру профпатологии.

Работник информируется о результатах проведенного медицинского осмотра (обследования).

Все медицинские осмотры работников проводятся за счет работодателя.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение работником кадровой службы своих обязанностей может повлечь прекращение трудового договора. Такое прекращение предусмотрено ст. 84 ТК.

К обязательным правилам приема на работу, несоблюдение которых влечет прекращение трудового договора, относятся, в частности:

1) заключение трудового договора на выполнение работы, противопоказанной данному работнику по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением;

2) отсутствие соответствующего документа об образовании, если выполнение работы требует специальных знаний в соответствии с федеральным законом или иным нормативным правовым актом.

В обоих случаях, если нарушение правил заключения трудового договора произошло не по вине работника, ему должно быть выплачено выходное пособие в размере среднего месячного заработка. Указанная сумма может быть взыскана в порядке регресса с работника кадровой службы, виновного в данном нарушении.

Привлечение к материальной ответственности не освобождает работника кадровой службы от дисциплинарной ответственности. Руководитель организации вправе применить к таким работникам дисциплинарные взыскания, предусмотренные ст. 192 ТК.

Проверив все документы, необходимые для приема на работу, и получив результаты медицинского осмотра, если он требуется для выполнения соответствующей работы, кадровая служба подготавливает текст трудового договора, который заключается между работодателем и лицом, поступающим на работу. По общему правилу такие лица должны достигнуть возраста 16 лет. Однако если подросток получил общее образование или в соответствии с федеральным законом оставил общеобразовательную организацию до получения основного общего образования или отчислен из указанной организации и продолжает получать общее образование в иной форме обучения, то он вправе заключить трудовой договор для выполнения легкого труда, не причиняющего вреда его здоровью, по достижении возраста 15 лет.

Статья 63 ТК в редакции Федерального закона от 1 июля 2017 г. № 139-ФЗ допускает заключение трудового договора и с лицами, достигшими 14 лет. Такой договор может быть заключен с письменного согласия одного из родителей (попечителя) и органа опеки и попечительства для выполнения легкого труда, не причиняющего вреда их здоровью и без ущерба для освоения образовательной программы, если лицо, достигнув возраста 14 лет, получило общее образование или получает общее образование.

В организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях допускается с согласия одного из родителей (опекуна) и разрешения органа опеки и попечительства заключение трудового договора с лицами, не достигшими возраста 14 лет, для участия в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений без ущерба здоровью и нравственному развитию. Трудовой договор от имени работника в этом случае подписывается его родителем (опекуном). В разрешении органа опеки и попечительства указываются максимально допустимая продолжительность дневной работы и другие условия, в которых может выполняться работа.

Предельный возраст для заключения трудового договора, как правило, не установлен. Имеется лишь определенный круг работ и должностей, для которых предусмотрен предельный возраст. Так, согласно Федеральному закону от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» предельный возраст пребывания на гражданской службе – 65 лет.

В организациях, имеющих филиалы и представительства, может возникнуть вопрос, кто заключает с поступающими на работу в филиал (представительство) трудовой договор: сама организация или непосредственно ее филиал или представительство.

Согласно ст. 55 Гражданского кодекса РФ филиалы, представительства не являются юридическими лицами. Они наделяются имуществом создавшего их юридического лица и действуют на основании утвержденных им полномочий. Их руководители выступают в гражданском обороте по доверенности юридического лица. У руководителя филиала, представительства может быть доверенность, предоставляющая ему право приема и увольнения работников. В этом случае руководитель филиала, представительства заключает трудовой договор и его расторгает. Если доверенность на заключение трудового договора отсутствует, то трудовой договор заключает непосредственно организация, являющаяся юридическим лицом, а не филиал, представительство.

Независимо от того, кто заключает трудовой договор, работодателем в обоих случаях является организация – юридическое лицо.

С поступающими на работу может заключаться трудовой договор на неопределенный срок или срочный трудовой договор.

Трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, – это договор, в котором не оговаривается срок его действия. Большинство трудовых договоров заключается на неопределенный срок. Срочный трудовой договор заключается сторонами на определенный срок не более пяти лет, если другой срок не установлен ТК и иными федеральными законами.

Законодатель стремится ограничить заключение срочных трудовых договоров, поскольку повсеместное заключение договоров, которые могут прекращаться по дополнительному основанию, несвойственному иным трудовым договорам, – по истечении срока договора, серьезно нарушает трудовые права работников. Это ограничение проявляется, в частности, в том, что ТК требует указывать в срочном трудовом договоре обстоятельства (причины), послужившие основанием для его заключения. Если такой договор заключен при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, то он считается заключенным на неопределенный срок.

Работники кадровой службы должны иметь в виду, что ТК не только устанавливает условия, при которых может быть заключен срочный трудовой договор, но и предусматривает определенный механизм, призванный ограничить случаи незаконного заключения срочного трудового договора. Так, ст. 58 ТК запрещает заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных работникам, с которыми заключается договор на неопределенный срок.

На практике нередки случаи, когда работодатель неоднократно заключает срочный трудовой договор на непродолжительный срок для выполнения одной и той же функции. Сам факт такого заключения может свидетельствовать о постоянном характере работы, выполняемой по срочному трудовому договору. Поэтому суд с учетом обстоятельств каждого дела вправе признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок (п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2).

Работники кадровой службы, осуществляя прием на работу, должны знать не только общие правила заключения срочного трудового договора, но и перечень конкретных случаев, при которых возможно заключение срочного трудового договора. Эти случаи изложены в ст. 58 и 59 ТК. Согласно названным статьям все срочные трудовые договоры классифицируются на две группы.

К первой группе относятся срочные трудовые договоры, которые иными быть не могут. Согласно ст. 58 ТК срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения. Основания заключения этих договоров предусмотрены в ч. 1 ст. 59 ТК.

Они заключаются:

1) на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы. Такой договор широко используется для замещения длительно отсутствующего работника, например, при предоставлении женщине отпуска по уходу за ребенком, при направлении работника в длительную командировку. Срок действия трудового договора в этих случаях определяется временем отсутствия работника, за которым сохраняется по закону место работы. Дата возвращения отсутствующего работника является датой окончания срочного трудового договора;

2) на время выполнения временных (до двух месяцев) работ, а также сезонных работ, когда в силу природных условий работа может производиться только в течение определенного периода времени (сезона). Заключение срочного трудового договора на срок до двух месяцев предполагает, что этот договор используется для выполнения работы, которая не является постоянной. Конкретный срок трудового договора в пределах до двух месяцев определяется соглашением сторон.

Для заключения срочных трудовых договоров с работниками, занятыми на сезонных работах, необходимо наличие двух условий:

а) работа должна выполняться в силу природных и климатических факторов не круглый год, а в течение периода, не превышающего, как правило, шести месяцев^[35];

б) выполняемая работа должна быть включена в перечень сезонных работ, определенных отраслевыми (межотраслевыми) соглашениями, заключаемыми на федеральном уровне социального партнерства;

3) с лицами, направляемыми на работу за границу. Срочные трудовые договоры заключаются с работниками, направляемыми на работу в дипломатические представительства и консульские учреждения РФ, а также с работниками, направляемыми в представительства федеральных органов исполнительной власти и государственных учреждений РФ за границей;

4) для проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя (реконструкция, монтажные, пусконаладочные и другие работы), а также для проведения работ, связанных с заведомо временным (до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг. Такие срочные трудовые договоры заключаются в двух случаях.

Во-первых, когда требуется выполнение работ не по обычной деятельности организации, например для проведения монтажных работ. Срок договора определяется общими правилами – до пяти лет.

Во-вторых, если работа выполняется по обычной трудовой деятельности, но известно заранее, что объем этой деятельности увеличивается. Срок такого договора не может превышать одного года;

5) с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период или для выполнения заведомо определенной работы. Временный характер организации или факт создания организации для выполнения определенной работы указывается в уставе соответствующей организации. В уставе содержатся также сведения о периоде времени, на который создана организация, и сроке выполнения работы этой организацией. Указанные сроки являются максимальными при заключении с работниками трудовых договоров.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 17 марта 2004 г. № 2 отметил, что прекращение трудового договора с указанными работниками на основании истечения срока может быть произведено, если данная организация действительно прекращает свою деятельность в связи с истечением срока, на который она была создана, или достижением цели, ради которой она создана, без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам (ст. 61 Гражданского кодекса РФ);

6) с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы в случае, когда ее выполнение (завершение) не может быть определено конкретной датой. При данных обстоятельствах трудовой договор заключается не на определенный срок, а на время выполнения определенной работы, например на время завершения инвентаризации материальных ценностей организации. Как правило, трудовой договор на время выполнения определенной работы заключается в случаях, когда срок завершения работы не может быть точно установлен. Срок действия такого договора прекращается по завершении работы;

7) для выполнения работ, непосредственно связанных с практикой, профессиональным обучением, дополнительным профессиональным образованием в форме стажировки. Стажировка и профессиональное обучение всегда проводятся в течение определенного срока путем заключения договора о повышении квалификации или ученического договора. В законодательстве отсутствуют сроки стажировки. Они определяются соглашением сторон договора исходя из характера специальности, по которой проходит стажировка, и уровня знаний стажируемых. Ученический договор заключается, как правило, на срок, не превышающий шести месяцев, а по отдельным сложным профессиям – 12 месяцев;

8) в случае избрания на определенный срок в состав выборного органа или на выборную должность на оплачиваемую работу, а также поступления на работу, связанную с непосредственным обеспечением деятельности членов избираемых органов или должностных лиц в органах государственной власти и органах местного самоуправления, а также в политических партиях и других общественных объединениях;

9) с лицами, направленными органами службы занятости населения на работы временного характера и общественные работы. Служба занятости в соответствии с Законом о занятости населения содействует гражданам в трудоустройстве. Это трудоустройство осуществляется путем предоставления гражданам постоянной работы. При отсутствии такой работы в целях обеспечения временной занятости населения осуществляется направление граждан на оплачиваемые общественные работы. Участие в этих работах оформляется срочными трудовыми договорами. В соответствии со ст. 24 Закона РФ «О занятости населения в Российской Федерации» (в ред. Федерального закона от 20 апреля 1996 г. № 36-ФЗ^[36]) с лицами, желающими участвовать в общественных работах, заключается срочный трудовой договор до шести месяцев;

10) с гражданами, направленными для прохождения альтернативной гражданской службы.

Перечень оснований для заключения срочных трудовых договоров, предусмотренный ч.1 ст. 59 ТК, не является исчерпывающим. Возможно заключение срочных трудовых договоров в других случаях, если они указаны в ТК или иных федеральных законах.

Вторую группу срочных трудовых договоров составляют срочные трудовые договоры, которые заключаются по соглашению сторон. Заключение этих договоров не зависит от характера предстоящей работы или условий ее выполнения, т.е. требования ст. 58 ТК к ним неприменимы. При этом необходимо иметь в виду, что такой договор может быть признан правомерным, если имелось соглашение сторон, т.е. если он заключен на основе добровольного согласия работника и работодателя. Если судом при разрешении спора о правомерности заключения срочного трудового договора будет установлено, что он заключен работником вынужденно, то суд применяет правило договора, заключенного на неопределенный срок (п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 в ред. от 28 декабря 2006 г.).

Основания заключения срочных трудовых договоров по соглашению сторон предусмотрены в ч. 2 ст. 59 ТК. Такие договоры могут заключаться:

1) с лицами, поступающими на работу к работодателям – субъектам малого предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей) численностью до 35 работников (в организациях розничной торговли и бытового обслуживания – до 20 работников).