Гармаев Ю.П.: В адвокатуре есть такая школа уважаемого адвоката вашего факто логическая защита слышали? Защита основанная на фактах, вот до этого мы рассматривали больше юридические аспекты, крючкотворство наше юридическое а вот это то о чём мы сейчас говорим, вероятно, относится как раз к факто логической защите. Защита на основе неточностей, огрехов в оформлении документов в противоречиях в показаниях вот именно с точки зрения достоверности.

Массу могу ещё примеров привести, но обратите внимание отдельно выделены другие пункты, провокация, провокационно подстрекательская деятельность и от кого шла инициатива, о чём речь коллеги, к сожалению господа, оперативные сотрудники, а далее за ними и следователи сами не понимают, поскольку правового регулирования нету, пробелы соответствующих нормативных инструкции.

Чем отличается провокация, провокационно подстрекательская деятельность от законного проведения ОРМ, сначала совершаются определённые действия, которые могут, вероятно, показаться провокационными кому? Ясное дело кому, суду и стороне защиты, а потом начинают это всё прикрывать. К примеру, мы видим, что значит, в беседе в протоколе допроса или в объяснениях присутствующего лица промелькнула такая фраза, но мы же раньше с тобой договаривались, но между тем нет в документах в результатах ОРД, нет ни аудио, ни видео записи, ни стенограмм, ни вообще описания тех событий, когда и кто с кем договаривался. Оперативные сотрудники, вероятно, скрыли эти обстоятельства, не стали представлять эти результаты, постольку постольку, в той не отражённой беседе усматриваются признаки провокационно подстрекательской деятельности.

Это один из примеров провокации, которая может быть выявлена, то есть она скрыта, достоверность соответственно результатов ОРД ставится под сомнение. Третий вопрос, третий пункт, обратите внимание коллеги – фальсификация результатов ОРД, но тут Олег Валерьевич вам все карты в руки, лучше вас, наверное, никто не знает, что такое фальсификация результатов ОРД. Как вы считаете?

Викулов О.В.: Ну на фальсификацию нужно с двух сторон смотреть, на фальсификацию как на преступление или фальсификацию так как это выглядит на самом деле, мы часто в принципе встречаем. Я по крайней мере в делах, где используются результаты ОРД часто встречался с тем что подходит под понятие фальсификации. Там нельзя говорить о том, что какие-то вещи были допущены по недоразумению по ошибке то есть какие-то моменты какие-то манипуляции были проведены однозначно умышленно вот и соответственно фальсификация вне зависимости от перспектив привлечения конкретного оперативного сотрудника к уголовной ответственности. Она встречается очень часто, тут примеров очень много можно приводить это касается, допустим, мы сейчас говорили в первом пункте о каких-то протоколах у меня несколько раз по моим делам встречались такие случаи когда да вот эти вот действия по досмотру, передачи, изъятию в последующем наркотических веществ они проводились в одно и тоже получалось время с одними и теми же лицами и в разных местах.

Гармаев Ю.П.: Совершенно верно!

Викулов О.В.: Было очевидно, что эти документы составлялись единовременно да время вставлялось и такие ошибки были допущены, то есть уже в принципе можно говорить о фальсификации, более существенные, когда такие фальсификации касаются именно результатов напрямую ОРД, очень часто имеют место быть такие случаи когда производятся определенные манипуляции с аудио видеозаписями я сейчас подробно на этом останавливаться не буду у нас там будет ещё один пункт по поводу того, что посмотреть, послушать, как изучить значит вот эти видео, аудиоматериалы я расскажу про один интересный случай.

Гармаев Ю.П.: Итак, продолжаем! Фальсификация результатов ОРД подчёркиваю коллеги, уважаемые оперативные сотрудники, следователи, фальсификация результатов ОРД недопустима по двум основаниям. Так скажем во-первых есть понятие фальсификации в Федеральном законе об ОРД это статья 5 часть 8 федерального закона, запрещается фальсификация результатов ОРД есть уголовно-наказуемая фальсификация. Это две разные вещи, уголовно-наказуемая фальсификация это часть 4 статьи 303 уголовного кодекса и она заключается, что характерно она у нас заключается в фальсификации результатов ОРД лицом уполномоченным на проведение ОРМ. Обратите внимание в обязательных признаках в целях (субъективной стороны) в целях уголовного преследования лица, заведомо не причастного к совершению преступления либо в целях причинения вреда чести, достоинства, деловой репутации то есть две цели, в этой, это уголовно-наказуемая фальсификация, а та фальсификация которая указана в Федеральном законе об ОРД, она шире, это любая фальсификация. К примеру оперативный сотрудник сфальсифицировал результаты ОРД в отношении лица в котором он уверен, что он действительно совершил преступление – получение взятки. Да и не в целях названных в уголовном законе, к сожалению уважаемые господа оперативные сотрудники и во втором случае должностное лицо может быть привлечено к уголовной ответственности, но не по 303 часть 4 УК а по 286 «превышение должностных полномочий». Уважаемые коллеги, адвокаты и доверители – необходимо понимать, что вы должны тоже различать два этих вида фальсификации: одна фальсификация это 303, её сложнее доказать почти невозможно, именно из-за цели, а вторая фальсификация – это запрещённая Федеральным законом об ОРД. В своих жалобах, ходатайствах вы должны дать оценку, правовую оценку этим доводам о фальсификации и прямо можете указать на статью Уголовного кодекса – признаки, состава которой, так сказать, вы усматриваете в действиях должностного лица. Думаю, что это правильный подход вот такой именно подход не говоря уже о том, что имеет очень серьёзное психологическое влияние на представителей стороны обвинения.

Комментарии

Игорь Фокин Спасибо Юрий Петрович и Олег Валерьевич, интересное видео. Скажите пожалуйста, если с результатами орм представлено видео, записанное одним тех. прибором, на котором отсутствует звук, но при этом также представлена аудиозапись разговора с другого тех. прибора. Оба тех. прибора передавались, согласно актов. Но при этом даты создания видео и аудио не совпадает ни между собой и не с датой инкриминируемого события. Как вы прокомментируете данное противоречия? И ещё один вопрос: встречались ли в вашей практике угол. дела, в обвинении которого указано, что умысел на получение взятки возник в момент проведения опер. эксперимента? Мне кажется такое обвинение изначально указывает на провоцирующие действия опер. сотрудников (ст.5ФЗ об ОРД). Как вам такое обвинение? Очень интересно будет

Адвокат Олег Викулов По поводу противоречий в датах видеофиксации мы с вами уже разговаривали, Андрей. Такие моменты можно и нужно использовать в своих интересах. Только важно преподнести это суду таким образом, чтобы у суда было как можно меньше возможностей списать противоречия на техническую ошибку. Это во многом будет зависеть от усилий Вашего защитника. Обсудите с ним возможность представления доказательств факта нахождения Вас в месте проведения ОЭ в другие даты. Когда у суда возникнут неустранимые сомнения в дате проведения ОРМ, у Вас будет дополнительный довод в пользу фальсификации результатов ОРД и Ваши шансы на успех возрастут. Что касается момента возникновения умысла согласно постановлению о привлечении в кач обвиняемого. Это тоже в Вашу копилку. Формулировка действительно не слишком удачная. На это обязательно нужно указывать в подтверждении довода о провокации.

Адвокат Андрей Подгорный У меня следующий вопрос, Олег Валерьевич, Юрий Петрович. В ходе ОРМ в бюджетном учреждении на персональном компютере одного из сотрудников осматривается вордовский документ с изготовлением и приобщением к протоколу скриншота меню свойства документа. Это что? Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств или Получение компьютерной информации? И должен ли участвовать в таком мероприятии технический специалист?

Адвокат Олег Викулов Андрей, это достаточно распространенная ситуация. Я считаю, что такие действия являются Получением компьютерной информации, а вот суды смотрят на это по-другому. Раз исследуется непосредственно устройство и находящиеся в его электронной памяти данные, то по мнению судов это ОРМ Обследование. Почитайте Определение Конституционного Суда РФ от 25.01.2018 N 189-О. Там хоть и идет речь о следственных действиях, но связь с Вашим случаем легко прослеживается. Техспециалист не обязан участвовать, поскольку закон этого не требует. В ст.6 Закона об ОРД говорится

Адвокат Андрей Подгорный @Адвокат Олег Викулов , спасибо. А если по результатам такого мероприятия делаются выводы о дате создания вордовского файла, резонно ведь говорить, что без привоечения специалиста подобное суждение не допустимо?

Адвокат Олег Викулов @Адвокат Андрей Подгорный не уверен. Насколько я понимаю дата создания файла всегда указывается в свойствах файла. Вряд ли это требует специальных познаний. Но вполне возможно, что не всё так просто как мне кажется, м.б. есть нюансы. Это Вы у специалиста по комп. информации узнайте