1.9. Проверка и оценка доказательств, собранных защитником

Следует выделить и некоторые особенности, связанные с процедурой проверки и оценки доказательств, собранных и представленных защитником для приобщения к делу.

Как известно, субъектами проверки и оценки доказательств являются только дознаватель, следователь, прокурор или суд (ст. ст. 87 и 88 УПК РФ). Проверка доказательств производится путем их сопоставления с другими доказательствами, имеющимися в деле, а так же установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство (ст. 87 УПК РФ). Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела (ст. 88 УПК РФ).

Предположим, что защитник в порядке ч. 3 ст. 86 УПК РФ лично добыл или получил от третьих лиц предмет или документ, оправдывающий или смягчающий вину его подзащитного. Следователь должен произвести выемку такого предмета или документа у защитника. Далее только он, а так же дознаватель, прокурор или суд, вправе произвести проверку и оценку данного доказательства, если оно таковым является. Так, с точки зрения источника получения, такой предмет может (хотя и не обязательно) вызывать обоснованные сомнения, поскольку получен от заинтересованного лица – защитника. Подобного же рода обстоятельства будут учитываться при оценке допустимости и достоверности. В любом случае следователь должен проверить данное доказательство в сопоставлении с другими, собранными по делу и оценить его в соответствии с правилами оценки (ст. 88 УПК РФ), по своему внутреннему убеждению, руководствуясь при этом законом и совестью (ч. 1 ст. 17 УПК РФ).

Обобщая вышеизложенное, полагаю, что в практике в основном только непосредственное изъятие следователем (дознавателем), того или иного предмета или документа может обеспечить надежную перспективу признания их относимости, допустимости и достоверности как доказательства.

Но следует особо подчеркнуть, что перегибы в сторону излишнего недоверия к деятельности защитника по собиранию доказательств недопустимы, да и не выгодны стороне обвинения. Очень многие адвокаты являются высококвалифицированными юристами, имеющими богатый опыт работы в правоохранительных органах. Большинство адвокатов – принципиальные и порядочные люди. Сплошь и рядом их квалификация оказывается выше, опыт богаче, чем у их процессуальных противников – следователей и дознавателей. Работа такого защитника по собиранию доказательств может существенно помочь правосудию и пренебрегать этим нельзя ни в коем случае.

И, тем не менее, у следователя всегда есть право пресекать всякие попытки недобросовестного адвоката превысить предоставленные ему законом полномочия по сбору доказательств, попытки навязать признание допустимыми тех из них, которые при тщательной проверке и оценке не удовлетворяют требованиям закона.

Некоторые новые полномочия адвоката

Комментируемая ст. 53 УПК РФ так же предоставляет защитнику, помимо уже известных по УПК РСФСР, полномочия, бесспорно усиливающие его потенциальные возможности. К их числу можно отнести:

– право на привлечение специалиста;

– обеспечение доступа к более широкому кругу документов в ходе расследования;

– предоставление возможности по окончании расследования не только выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, но и снимать копии с материалов дела, в том числе с помощью технических средств.

Другие нормы УПК РФ так же обеспечивают новые полномочия адвоката-защитника и адвоката-представителя, в частности:

– право на участие в допросе свидетеля;

– право адвоката присутствовать при обыске и другие.

Все эти дополнительные полномочия вызывают у практических работников стороны обвинения определенные опасения, а порой даже своеобразную панику, которую они объясняют тем, что теперь противостоять преступности, в особенности организованной и коррумпированной, будет значительно сложнее.

Попробуем путем определения пределов этих полномочий, выяснить так ли это, действительно ли закон, обеспечивая сторону защиты более эффективными процессуальными средствами, не снабдил сторону обвинения возможностями адекватного противостояния в рамках провозглашенного принципа состязательности сторон?

1.10. Право на привлечение специалиста

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитник вправе привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 данного Кодекса^[46]. В части 1 данной статьи указывается, что специалист привлекается к участию в процессуальных действиях, в порядке, установленном настоящим Кодексом, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применения технических средств в исследовании материалов дела, для постановки вопросов эксперту и т. д.

Анализ этих положений позволил некоторым авторам предположить, что теперь защитник, наряду со следователем, наделен правом привлекать специалиста к участию в следственных действиях для осуществления перечисленных и других функций, а следователь не вправе воспрепятствовать участию такого специалиста, за исключением случаев, предусмотренных ст. 62 УПК РФ, где речь идет о недопустимости участия в производстве по уголовному делу лиц, подлежащих отводу^[47].

Вряд ли можно согласиться с такой позицией. Прежде всего, в соответствии с ч. 1 ст. 168 УПК РФ к участию в следственном действии специалиста вправе привлечь именно следователь. Защитник такими полномочиями ни в этой, ни в других статьях кодекса не наделяется. Только в компетенцию следователя входит удостоверение личности специалиста, разъяснение ему его прав и обязанностей, порядка производства следственного действия, предупреждение его об уголовной ответственности, предусмотренной ст. 307 и 308 УК РФ и др. (ч. 5 ст. 164 УПК РФ). Наконец, только следователь наделен полномочиями убедиться в компетентности специалиста, проверить его отношение к подозреваемому, обвиняемому и потерпевшему (ч. 2 ст. 168 УПК РФ).

Таким образом, исходя из смысла анализируемых норм, следователь не только по своему усмотрению привлекает специалиста к участию в процессуальных действиях, но и вправе не допустить того или иного специалиста по мотивам недостаточной компетентности, невозможности установить его личность, а так же при наличии оснований для отвода (ст. 61, ч. 2 ст. 70 УПК РФ).

Кроме того, право на принятие решения об отводе специалиста имеет следователь (а так же дознаватель, суд), как это указано в ст. 72 и 69 УПК РФ. Основаниями же для отвода специалиста, кроме «общих случаев», предусмотренных ч. 1 ст. 61 УПК РФ, могут быть так же:

– если он находился или находится в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей;

– если обнаружится его некомпетентность (ст. 71 ч. 2 и 70 ч. 2 п. 2 и 3 УПК РФ);

– если имеются иные обстоятельства, дающие основания полагать, что он лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе данного уголовного дела (ч. 1 ст. 62 ч. 2 и 61 УПК РФ).

Очевидно, что во многих, хотя и далеко не во всех случаях, защитники будут настаивать на привлечении в качестве специалиста лицо, лично заинтересованное в исходе дела, которому, например, сторона защиты заплатила или пообещала вознаграждение за «нужное защите участие», или специалист является родственником, другом защитника, обвиняемого и т. д.

Практика пестрит фактами, когда не только специалисты, но и так называемые «независимые» эксперты принимают поручения непосредственно от защитников и обвиняемых. С целью поиска клиентов в периодической печати содержатся объявления о проведении экспертизы, оказании услуг специалиста. Все это ― на основе оплаты работы заказчиком. Тем самым, специалисты и эксперты вступают в личные контакты с участниками процесса со стороны защиты, становятся в известную зависимость от заказчика, что и может поставить под сомнение объективность и незаинтересованность специалиста и эксперта в исходе дела и в определенных случаях дает основания для принятия следователем решения об их отводе^[48].

Нельзя, конечно, не учитывать, что участие специалиста со стороны защиты во многих случаях будет только полезным для дела. Но, как видим, в некоторых, прежде всего конфликтных следственных ситуациях, процессуальный заслон незаконным способам защиты можно поставить и здесь.

1.11. Полномочия защитника по изучению материалов дела, по доступу к охраняемой законом тайне

Доступ к более широкому кругу документов в ходе расследования, представление возможности копировать материалы дела с помощью технических средств (ч. 1 п. 6 и 7 ст. 53 УПК РФ и п. 6 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре), т. е. цифровых фотоаппаратов, ксероксов, сканеров, видео- и аудио-техники и т. п., по единодушной оценке всех работников правоохранительных органов не только расширяет возможности законной защиты, но и предоставляет уникальные возможности для всякого рода противоправных действий.

По сути, получается, что каждый адвокат вправе иметь в своем личном архиве в полном и бессрочном распоряжении десятки и сотни томов копий уголовных дел, в которых он участвовал в качестве защитника. Как показывала практика, предшествовавшая введению в действие УПК РФ, ни следователь, ни государственный обвинитель, как правило, после передачи дела в суд такой возможности реально не имели. В прокуратуре оставалась лишь папка с документами наблюдательного производства по делу. На практике государственный обвинитель только по содержащимся в ней материалам и готовился к процессу. Конечно, никто не запрещал и не запрещает ему скопировать все дело и/или изучить его более тщательно до начала слушания. Однако, учитывая технические возможности органов прокуратуры, реальную нагрузку прокуроров, их заместителей и помощников далеко не по каждому делу удавалось обеспечить такой уровень подготовки к судебной стадии процесса^[49].

Кроме того, у недобросовестных адвокатов появляется серьезный соблазн использовать полученные сведения (в громадном объеме), вопреки интересам правосудия. Приведем лишь самый «безобидный» пример: каждый молодой и неопытный адвокат, по меньшей мере, захочет показать полностью откопированное дело своему старшему и более опытному коллеге с тем, чтобы посоветоваться о позиции защиты в суде. Некоторые адвокаты не устоят перед просьбами родственников обвиняемого показать им дело, где есть адреса и личные данные о потерпевших, и свидетелях обвинения, данные, часто составляющие их личную и семейную тайну. Представим, каково будет следователю допрашивать свидетеля (потерпевшего, эксперта, специалиста), когда тот знает, что все сообщенные на допросе сведения лягут в архив неизвестно скольких и неизвестно каких адвокатов?!

Кроме того, в откопированном деле могут содержаться и сведения, составляющие государственную тайну. Право знакомиться с информацией, содержащей государственную тайну и даже фиксировать ее с помощью технических средств закреплено действующим законодательством (ч. 5 ст. 49 УПК РФ; п. 6 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре; ст. 21.1. Закона «О государственной тайне»).

Возникает, мягко говоря, странный правоприменительный парадокс, когда в соответствии с законодательством о государственной тайне, компетентные органы реализуют особый порядок допуска к секретным сведениям уполномоченных должностных лиц органов государственной власти^[50], с проведением в отношении них проверочных мероприятий, рядом существенных ограничений их прав и т. д.^[51]. И в то же время любой адвокат, не будучи должностным лицом, без всяких специальных разрешений, проверочных мероприятий и ограничений, в рамках «особого порядка допуска»^[52], фактически, только на основании подписки о неразглашении, имеет доступ к указанным сведениям.

Как бы там ни было, но именно такую позицию занял Конституционный суд в своем Постановлении от 27.03.1996 N 8-П «По делу о проверке конституционности статей 1 и 21 закона РФ от 21.07.93 «О государственной тайне» в связи с жалобами граждан В.М. Гуджиянца, В.Н. Синцова, В.Н. Бугрова и А.К. Никитина».

Так может ли сторона обвинения правовыми средствами нейтрализовать применение незаконных способов защиты со стороны адвокатов в связи с их широкими правами и возможностями доступа к данным предварительного расследования? Авторская позиция ― не только может, но и обязана.

Во-первых, следователь, дознаватель должны предупредить защитника об уголовной ответственности за разглашение данных предварительного расследования (ст. 161 УПК РФ). На мой взгляд, именно должны предупредить, а не «вправе», или «могут в необходимых случаях», как то предлагал УПК РСФСР (ст. 139). В современных условиях, при нынешнем объеме прав и полномочий защитника уместным будет настоятельно рекомендовать всем субъектам расследования по всем без исключения уголовным делам брать у защитников соответствующую подписку (ч. 2 ст. 161 УПК РФ). Получение такой подписки должно стать столь же естественным ритуалом вступления в дело защитника, как и получение от него ордера^[53]. Кроме того, необходимо очень серьезно и ответственно отнестись к тактическим, психологическим аспектам такого предупреждения. Хотя признаем, что на сегодняшний день «напугать» этим предупреждением более или менее опытных адвокатов трудно. Разве кто-то еще не знает, насколько слаба судебная практика привлечения к уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ за разглашение данных предварительного следствия? Вынуждены констатировать, что частная превенция этих преступлений в стране, к сожалению, практически отсутствует, но ее необходимо создавать. Все необходимые правовые средства для этого имеются.

Во-вторых, если в материалах уголовного дела имеются сведения, составляющие государственную тайну, и адвокат не имеет соответствующего допуска, с него необходимо взять подписку о неразглашении таких сведений (ч. 5 ст. 49 УПК РФ). Правда не ясно, какой еще «соответствующий допуск» имел в виду в этой норме законодатель? Как уже отмечено, «допуск в особом порядке» имеет каждый адвокат уже в силу своего статуса (ст. 21.1 Закона «О государственной тайне»). Может ли, а главное, нужен ли ему какой-то иной вид допуска?

В-третьих, в случае, если в деле имеются данные, составляющие другие виды охраняемой законом тайны (коммерческая, личная и семейная, врачебная и т. п.) следователь вправе получить подписку о неразглашении и этих данных. Если, разумеется, из тактических соображений следователю вышеописанных двух видов подписок покажется недостаточно. Поскольку тайна расследования, в общем-то, уже охватывает все другие виды охраняемых законом тайн.

И, наконец, в-четвертых, особый механизм защиты сведений, составляющих охраняемую законом тайну, заложен в ч. 2 ст. 217 УПК РФ. В этой норме указано, что защитник хоть и вправе снимать копии документов уголовного дела и делать выписки из него после окончания предварительного расследования, но в случае, если в этом деле содержатся сведения, составляющие государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну (выделено мной ― Ю.Г.), то все эти копии и выписки не могут быть выданы, а хранятся при уголовном деле и представляются обвиняемому и его защитнику во время судебного разбирательства.

Со сведениями, составляющими государственную тайну все более или менее понятно. Следователь должен определить, какие из копий материалов дела, снятых за свой счет защитником, а так же сделанных им выписок, относятся к таким данным, отсортировать их и не выдавать защитнику, т. е. подшить отдельно и приложить к материалам дела с соответствующей пояснительной запиской.

Но как же быть со сведениями, составляющими «иную охраняемую законом тайну?». Как отмечает И.В. Смолькова, количество нормативных актов, регулирующих те или иные аспекты различных видов тайн перевалило за 50. Все существующие и имеющие правовое значение тайны автор классифицирует на: государственную (в т. ч. военную), профессиональную, личную и семейную. Среди этих видов наиболее широкий перечень тайн образует профессиональная, в том числе коммерческая, дипломатическая, депутатская, адвокатская, врачебная, банковская, нотариальная, усыновления, исповеди, журналистского расследования, представительская, голосования, переписки, телефонного разговора, почтового и телеграфного сообщения и др.^[54]. Большинство из этих видов тайн охраняется именно федеральными законами. При этом, законы далеко не всегда дают конкретные дефиниции и перечни: что понимать под конкретным видом тайны.

Все это касается и тайны предварительного расследования. Ни в УПК РФ, ни в другом федеральном законодательстве не определено, какие именно данные необходимо понимать под этой тайной. Анализируя положение ч. 3 ст. 161 УПК РФ, можно предположить (именно предположить, большего не дано), что тайной предварительного расследования считаются любые его данные, разглашение которых по субъективному мнению следователя или дознавателя, противоречит интересам предварительного расследования и может нарушить права и законные интересы участников уголовного судопроизводства. Таким образом, это могут быть любые данные, любой документ из уголовного дела или даже все документы, все дело.

Таким образом, исходя из буквального толкования ч. 2 ст. 217 УПК РФ следователь вправе не выдать копии материалов дела, снятые защитником за своей счет, а так же сделанные им самим выписки из дела, если эти выписки и копии содержат данные, составляющие любую из охраняемых федеральным законом тайн, а, учитывая широту и размытость понятия «тайна предварительного расследования», следователь фактически может не выдавать ни одной копии, ни одного документа из законченного производством уголовного дела и ни одной выписки из него?!

Однако следует быть объективными и признать, что подобная крайняя позиция следователя, хотя и может быть признана правомерной, исходя из положений ст. 217 УПК РФ, но во многом противоречит правам и законным интересам стороны защиты. Как отметил Конституционный суд по аналогичному вопросу, способы защиты государственной (равно как и иной охраняемой законом ― Ю.Г.) тайны в уголовном судопроизводстве, должны быть соизмеримыми как со значимостью охраняемой тайны, так и с правовым статусом соответствующих участников уголовного процесса^[55]. Но вряд ли такое обобщенное суждение будет воспринято адекватно стороной обвинения, пока действует нынешняя редакция ч. 2 ст. 217 УПК РФ. То есть ситуация не имеет однозначного решения в рамках действующих правовых норм. Требуются конкретные изменения в законодательстве, которые дали бы более четкое представление о том, выписки и копии каких материалов уголовного дела сторона обвинения может выдать стороне защиты, а на выдачу каких может быть наложен запрет.

Ну, а пока, полагаю, что следователям необходимо руководствоваться тем, что могут и должны быть выданы те копии и выписки, которые содержат данные, распространение которых не нарушит охраняемых законом тайн, в частности, не нанесет ущерба интересам предварительного расследования, не нарушит прав и законных интересов участников судопроизводства.

Здесь нам могут возразить, что разглашение каких-либо данных в рассматриваемой стадии процесса не может причинить ущерб предварительному расследованию, поскольку оно в момент начала ознакомления стороны защиты с материалами уголовного дела уже закончено. Однако не следует забывать, что прокурор своим постановлением вправе вернуть уголовное дело для производства дополнительного расследования в порядке ст. 221 УПК РФ (ч. 1 п. 2), и тогда расследование может продолжаться.