ГК РФ выделяет две разновидности договора заказа: договор авторского заказа (ст. 1288) и договор заказа на создание произведения (ст. 1296). Несмотря на то что в п. 5 ст. 1296 ГК РФ прямо указано, что правила данной статьи не распространяются на договоры, в которых подрядчиком (исполнителем) является сам автор произведения (ст. 1288 ГК РФ), суды часто неверно квалифицируют договор о создании произведения по заказу между юридическими лицами (ст. 1296 ГК РФ) как правоотношения из договора авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ).

Так, например, в одном из дел суд договор на создание программного продукта с передачей заказчику исключительных прав на его использование, исполнителем в котором являлось юридическое лицо, квалифицировал в качестве договора авторского заказа (решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 16 декабря 2011 г. по делу № А71-14293/2010).

Отличие договора заказа от договора авторского заказа состоит в том, что исполнителем по договору заказа на создание произведения является не сам автор, а иное лицо. Как правило, сторонами договора заказа на создание произведения являются юридические лица.

Исходя из определения договора авторского заказа, содержащегося в п. 1 ст. 1288 ГК РФ («По договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме. Материальный носитель произведения передается заказчику в собственность, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование»), его предметом являются создание произведения²⁰ на материальном носителе и передача материального носителя заказчику.

В современной юридической литературе по вопросу содержания договора авторского заказа нет единой позиции, точки зрения исследователей различаются.

По мнению ряда авторов, предметом договора авторского заказа являются создание произведения и предоставление заказчику материального носителя с ним в собственность (временное пользование).

Так, И. Сидорина пишет, что договором авторского заказа «закрепляется лишь обязанность автора передать заказчику материальный носитель с произведением в собственность или во временное пользование», а имущественные права остаются у автора, если нет соглашения об обратном²¹.

По мнению Л. Подшибихина, предметом договора авторского заказа являются создание и передача заказанной программы для ЭВМ для использования²².

Н. М. Лапин, критически оценивая положения ст. 1288 ГК РФ, пишет о том, что условия о передаче или об отчуждении прав на произведение заказчику являются факультативными и, следовательно, формально задача автора может сводиться к созданию произведения и предоставлению заказчику материального носителя с ним в собственность или во временное пользование²³.

Е. Моргунова считает, что предметом договора авторского заказа является создание конкретного произведения²⁴.

А. И. Савельев допускает, что вопросы, связанные с распределением прав на созданный по договору авторского заказа результат, могут входить в качестве составного элемента в авторский договор²⁵.

С изложенной позицией, основанной на буквальном толковании ст. 1288 ГК РФ, сложно согласиться, поскольку в этом случае заключение договора авторского заказа для заказчика не имеет смысла: автор за счет средств заказчика создает произведение, при этом исключительное право остается у него, а заказчик получает только материальный носитель. Довольно странное, на мой взгляд, правоотношение вытекает из рассматриваемого договора.

Полагаю, что такая позиция противоречит действительности и может быть оспорена на том основании, что правовая цель субъектов договора авторского заказа заключается не только в создании произведения (ст. 1288 ГК РФ) и передаче его заказчику на материальном носителе (п. 1 ст. 1289 ГК РФ).

Как верно отмечают Н. Федоренко и Л. Лапач, хотя эти объекты и имеют определенный материальный носитель, «но экономическая ценность последних сама по себе не представляет для участников имущественных отношений той ценности, ради обладания которой они вступают в гражданско-правовые отношения. Безусловную ценность для такого лица представляет именно право, выраженное в определенной форме»²⁶.

Из гражданско-правового договора возникает обязательство, в силу которого одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т. п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (п. 1 ст. 307 ГК РФ).

Проанализируем юридическое содержание обязательства, которое образуют субъективные права и обязанности, возникающего из договора авторского заказа.

Зададимся вопросом: в силу обязательства из договора авторского заказа что составляет содержание обязанности автора, т. е. какие именно фактические действия автор обязан совершить в пользу заказчика? На первый взгляд, исходя из ст. 1288 ГК РФ, выполнить работу по созданию произведения и передать его на материальном носителе заказчику с передачей права собственности (аренды) на носитель.

Почему законодатель определил предмет договора как создание произведения на материальном носителе (в иной форме) и передачу заказчику материального носителя (в собственность или аренду) и не указал, что автор обязан не только создать, но и передать произведение заказчику?

Начну с понятия «произведение», содержание которого в части четвертой ГК РФ не раскрыто, но из абз. 1 п. 1 ст. 1228 Кодекса может быть сделан вывод, что под ним понимается результат интеллектуальной деятельности, т. е. само по себе произведение – это идеальный объект, выраженный в объективной форме²⁷, ведь «право имеет дело только с объективным миром»²⁸.

Как отмечает И. А. Близнец, объективация знания – это процесс превращения, трансформации знания, находящегося в голове человека, представляющего собой нечто «субъективное», принадлежащее исключительно субъекту, индивиду, в нечто «объективное», сливающееся с каким‐то материальным носителем (звук, бумага и т. п.)²⁹.

Исходя из этого норма, содержащаяся в п. 4 ст. 129 ГК РФ, согласно которой результаты интеллектуальной деятельности, являющиеся идеальными объектами, не могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому, и не позволила законодателю указать в определении договора авторского заказа, что заказчику передается произведение: идеальный объект – сама творческая мысль (образ, идея).

Передать можно исключительное право, которое является имущественным правом и, следовательно, предметом гражданского оборота³⁰. Также материальные носители, в которых выражены произведения, могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому (п. 4 ст. 129 ГК РФ).

В абз. 2 п. 1 ст. 1288 ГК РФ о передаче оригинала или экземпляра произведения речи не идет, так как не говорится о передаче (отчуждении) материального носителя, в котором выражено произведение.

Представляется, что утверждение о том, что предметом договора авторского заказа является только передача права собственности (аренды) на материальный носитель с созданным произведением, является неверным.

Тем не менее такую ситуацию допускает, например, Е. Моргунова, утверждающая, что если договор авторского заказа не предусматривает ни отчуждения исключительного права на произведение, ни предоставления права использования заказчику, то к заказчику переходит только право собственности на материальный носитель, в котором воплощено произведение³¹.

Л. В. Сорокина пишет, что при исполнении договора авторского заказа при передаче имущественных прав на экземпляр созданного произведения передачи исключительного права или права использования произведения может и не произойти. У автора в силу закона не возникает обязанности передать права на использование созданного произведения заказчику, такие условия должны быть закреплены в самом договоре. В итоге она заключает, что «заказчик может обладать произведением, но не иметь права его использовать»³².

По всей видимости, приведенное мнение является следствием того, что Л. В. Сорокина вслед за И. Сидориной вообще считает, что «авторское право в большей степени направлено на регулирование отношений между автором и его произведением»³³, с чем, конечно, согласиться невозможно³⁴.

В. А. Хохлов полагает, что допущение законодателем возможности того, что акта распоряжения исключительным правом на произведение в договоре авторского заказа может и не быть, не является ошибкой законодателя, так как скорее всего последний как раз и исходил из того, что интерес заказчика состоит в самом факте появления произведения³⁵.

Н. В. Щербак также считает, что в договоре авторского заказа «может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение… или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах»³⁶.

Если согласиться с таким взглядом, то трудно понять, зачем вообще заказчик заключает договор авторского заказа. Возможно, тоже только из одного христианского человеколюбия, как уверял всех Чичиков, когда покупал мертвые души³⁷.

Как верно отмечает С. Ю. Филиппова, «в результате исполнения договорного обязательства должны быть удовлетворены потребности субъектов договора»³⁸. Не полагают же упомянутые авторы всерьез, что весь интерес заказчика заключается в получении одного только материального носителя произведения и что таким исполнением обязательства заказчик должен быть удовлетворен?

Обращу внимание на мнение М. В. Гордона, который считает, что «существенным отличием для авторских прав является то, что деятельность автора не сводится к созданию материального объекта, передаваемого затем иному лицу. Деятельность автора приводит к созданию культурной ценности, по поводу которой у автора возникают имущественные и личные права»³⁹.

Полагаю, что нет никакого сомнения в том, что хотя произведения и имеют определенный материальный носитель, «но экономическая ценность последних сама по себе не представляет для участников имущественных отношений той ценности, ради обладания которой они вступают в гражданско-правовые отношения. Безусловную ценность для такого лица представляет именно право, выраженное в определенной форме»⁴⁰.

Даже допуская, что в абз. 2 п. 1 ст. 1288 ГК РФ речь идет о передаче (в собственность или аренду) материального носителя, в котором выражено произведение, т. е. о передаче оригинала (экземпляра) произведения, и в этом случае заказчик, получив в собственность оригинал (экземпляр) произведения, не будет обладать правами на его использование, если в договоре авторского заказа они не будут определены.

Как отмечал еще Г. Ф. Шершеневич, «отчуждение художником художественного произведения не переносит на приобретателя авторское право на это произведение»⁴¹.

И чем тогда договор авторского заказа будет отличаться от договора купли-продажи экземпляра произведения? Полагаю, что ничем, ведь содержанием обязанности автора и поставщика будет являться передача материальных объектов (вещей) в собственность заказчику (покупателю), с тем только отличием, что стороной договора авторского заказа всегда будет именно автор произведения.

Приведу в качестве примера следующую ситуацию: допустим, что статья была заказана журналом; после написания и передачи статьи (как обычно в электронном виде) журналу она может быть опубликована только в том случае, если автор предоставит журналу необходимые правомочия (права на использование). Бесспорно, что имущественный интерес журнала (заказчика) заключается не в написании статьи автором, а в получении от него прав на тиражирование и распространение статьи (в составе журнала).

Итак, на мой взгляд, не вызывает сомнений, что интерес заказчика не может заключаться только в одном факте создания произведения и получения материального носителя без предоставления имущественного права на произведение, поскольку «именно в нем выражена имущественная ценность охраноспособного результата»⁴².

Это мнение разделяет А. Фалалеев, который считает, что «существование договора авторского заказа, ограничивающегося только созданием результата интеллектуальной деятельности – произведения на материальном носителе – и передачей созданного материального носителя произведения – вещи (п. 1 ст. 1291 ГК РФ), исключено»⁴³.

Аналогичной позиции придерживается Н. М. Лапин, предлагая внести в ст. 1288 ГК РФ уточнение о том, что договор авторского заказа должен в обязательном порядке предусматривать условие либо о возможности отчуждения исключительного права на произведение, либо о возможности предоставления заказчику права использования произведения в установленных договором авторского заказа пределах⁴⁴.

Обращу внимание на дефиницию понятия договора, данную Д. И. Мейером, который определял его как «соглашение двух или нескольких лиц, которое порождает право на чужое действие, имеющее имущественный интерес»⁴⁵, т. е. «обязательство должно быть полезно для кредитора [курсив мой. – В.В.]»⁴⁶.

Допустим, исходя из буквального смысла ст. 1288 ГК РФ, что договор авторского заказа наделяет заказчика только правом на получение лишь материального носителя и что в этом и заключается весь его имущественный интерес. Но из предыдущих суждений следует, что имущественный интерес заказчика не может заключаться в этом. Следовательно, или договор авторского заказа порождает у заказчика права на иные, кроме указанных в предмете договора, действия автора, или самого договора, раз отсутствует имущественный интерес, как соглашения нет.

Что же тогда должен получить заказчик в результате исполнения договора авторского заказа, в чем правовая цель субъектов этого договора, т. е. что составляет тот «мыслимый правовой результат, к которому лицо стремится и который, по его мнению, должен привести к удовлетворению его потребности»?⁴⁷

Пункт 2 ст. 1288 ГК РФ содержит норму о том, что «договором авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах [курсив мой. – В.В.]».

Из указанной нормы можно сделать вывод, что договором авторского заказа может быть не предусмотрено ни отчуждение исключительного права, ни предоставление права использования произведения.

В связи с этим нельзя поддержать А. Фалалеева, который считает, что из ст. 1288 ГК РФ и смысла договора авторского заказа следует, что если его стороны не установили иное, то общее правило абз. 2 п. 1 названной статьи (передача материального носителя произведения в собственность) подразумевает передачу исключительного права в полном объеме, в то время как специальное соглашение о передаче носителя произведения во временное пользование подразумевает предоставление права использования произведения в определенных пределах⁴⁸.

Такой вывод не следует и не может следовать из ст. 1288 ГК РФ, ведь объем прав на материальный носитель не может определять объем имущественных правомочий на произведение у заказчика (п. 1, 2 ст. 1227 ГК РФ). А если произведение «передается» заказчику в электронном виде, то в этом случае какими правами наделяется заказчик?

Известно, что только в отношении одного произведения – программы для ЭВМ законодатель установил, что лицо, правомерно владеющее экземпляром программы, вправе без разрешения автора (правообладателя) и без выплаты дополнительного вознаграждения использовать программу в пределах, установленных законом (п. 1 ст. 1280 ГК РФ).

Законодатель, как уже было отмечено, указал на необходимость передачи только материального носителя лишь по той причине, что произведение как идеальный объект не может быть физически передано.

Полагаю, что из системного толкования норм, содержащихся не только в п. 2–4 ст. 1288, но и в п. 1 ст. 1229, п. 1 ст. 1233 ГК РФ, можно сделать вывод о том, что договором авторского заказа должно быть предусмотрено или отчуждение заказчику исключительного права, или предоставление заказчику права использования произведения.