Между тем российское Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. признавало государственной изменой, в частности, действия по возбуждению какой-либо иностранной державы “к войне или неприязненным действиям против России” (п. 2 ст. 275)^[101]. Пункты 2 и 3 ст. 70 УК Французской республики объявляют наказуемым заговор с представителями зарубежной державы с целью побудить иностранное государство к враждебным действиям против Франции или к захвату французской территории^[102].

Поэтому считаем необходимым внести соответствующие коррективы в ст. 246, предусмотрев в ней ответственность за склонение иностранного государства или иностранной организации к враждебным действиям против Российской Федерации. Кроме того, в случае принятия нашего предложения об упразднении ст. 247 (шпионаж), полагаем целесообразным дать определение шпионажа в ст. 246.

В связи с высказанными соображениями диспозицию ст. 246 предлагаем изложить в следующей редакции:

“Умышленное склонение иностранного государства или иностранной организации к проведению враждебной деятельности в ущерб государственной безопасности Российской Федерации, а равно оказание помощи иностранному государству или иностранной организации в проведении такой деятельности, в том числе в форме шпионажа, т. е. путем передачи или собирания с целью передачи иностранному государству, иностранной организации или их представителю сведений, составляющих государственную тайну (измена государству), – наказывается…“.

Что касается примечания к ст. 247, то считаем предлагаемую в проекте его редакцию неудачной по принципиальным соображениям. Прежде всего в примечании вопрос об освобождении от уголовной ответственности связывается с предотвращением вредных для государства последствий. С таким положением ни в коей мере нельзя согласиться, поскольку измена, как и шпионаж, кем бы он ни совершался, относятся к числу преступлений с формальными составами, в связи с чем вредные последствия в объективную сторону их не включаются. Наступление вредных последствий для государства зависит не от изменника (шпиона), а от иностранного государства, иностранной организации, в контакте с которыми он действует и которые используют его деяния в своей враждебной деятельности. Поэтому, строго говоря, предотвращение вредных для государства последствий при совершении этих преступлений не могут осуществить ни сам изменник (шпион), ни государство, против которого он действует. Они могут выполнить гораздо более скромную задачу: не допустить поступление иностранному государству (организации) собранных субъектом сведений, принять меры по локализации возможных последствий деятельности изменника (шпиона), весь объем которых, кстати, может оставаться неизвестным как для него самого, так и для нашего государства.

Поэтому предлагаем следующую формулировку примечания к статье 247:

“Освобождается судом от уголовной ответственности и наказания лицо, совершившее преступление, предусмотренное статьей 246, если оно во исполнение задания иностранного государства, иностранной организации или их представителей никаких преступных действий не совершило и добровольно сообщило органам власти о своей связи с ними, либо лицо, которое собрало для передачи иностранному государству, иностранной организации или их представителям сведения для использования их в ущерб государственной безопасности Российской Федерации, однако, не передавая их указанным адресатам, добровольно сообщило органам власти о содеянном и сдало им собранные сведения”.

Предлагаемый в проекте УК вариант, предусматривающий исключение понятия “добровольно” из текста примечания к ст. 247 считаем неприемлемым. Освобождение от уголовной ответственности и наказания, по нашему мнению, допустимо лишь при добровольном сообщении субъекта о содеянном»^[103].

Такова была позиция автора в 1992 году. С тех пор она несколько изменилась, как это будет показано при дальнейшем изложении материала.

В том же 1992 году был опубликован еще один проект Уголовного кодекса РФ, представленный 19 сентября того же года в Верховный Совет России Президентом РФ Б. Н. Ельциным.

В главу 11 «Преступления против государства» раздела V «Преступления против государства, власти и управления» этого проекта были включены статьи 249 и 250 следующего содержания:

«Статья 249. Государственная измена

Государственная измена, то есть умышленное оказание гражданином Российской Федерации помощи иностранному государству или иностранной организации в проведении деятельности в ущерб внешней безопасности Российской Федерации, в том числе в форме шпионажа, – наказывается лишением свободы на срок от десяти до пятнадцати лет с конфискацией имущества.

Статья 250. Шпионаж

Шпионаж, то есть передача или собирание с целью передачи иностранному государству, иностранной организации или их представителям сведений, составляющих государственную тайну, совершенные иностранным гражданином или лицом без гражданства в ущерб внешней безопасности Российской Федерации, – наказывается лишением свободы на срок от десяти до пятнадцати лет с конфискацией имущества.

Примечание: Лицо, совершившее преступление, предусмотренное статьями 249 и 250 настоящего Кодекса, освобождается от уголовной ответственности, если оно заявило органам власти о содеянном, активно способствовало раскрытию преступления и в результате наступление тяжких для государства последствий было предотвращено»^[104].

По поводу этого проекта УК автор монографии также выступил со своим комментарием, в котором отмечал, что по сравнению с предыдущим вариантом новый проект в значительной степени переработан, что пошло ему на пользу. Однако многие недостатки первого документа, в том числе и относящиеся к обеспечению свободы информации и защите тайны, сохранялись и в новом проекте. Автор указывал, в частности, на такие недостатки проекта УК, представленного 19 сентября 1992 года Президентом РФ:

«Не соответствует положениям Всеобщей декларации прав человека от 10 декабря 1948 года (ст. 7), Международного пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 года (п. 1 ст. 2 и п. 1 ст. 14), провозглашающих равенство всех людей перед законом, сохранение в проекте двух статей, устанавливающих уголовную ответственность за шпионаж, то есть за передачу или собирание с целью передачи иностранному государству, иностранной организации или их представителям сведений, составляющих государственную тайну. По ст. 249 должны отвечать граждане Российской Федерации, а по ст. 250 – иностранные граждане и лица без гражданства.

Полагаем, что для всех субъектов, независимо от их гражданства, должна быть установлена единая ответственность за одинаковые преступления, в том числе и за шпионаж.

Думается, что эта ответственность должна предусматриваться ст. 249, причем неточное, на наш взгляд, ее название “Государственная измена” следовало бы заменить на “Измену Российской Федерации” или “Измену государству”.

При рассмотрении состава шпионажа обращает на себя внимание следующее обстоятельство: в ст. 250 нового проекта, как и в ст. 247 предыдущего варианта, предмет посягательства при совершении этого преступления сужен по сравнению с ныне действующими нормами (п. “а” ст. 64, ст. 65 УК РСФСР): в обоих проектах предлагается считать шпионажем передачу или собирание сведений, составляющих только государственную тайну, в то время как в п. “а” ст. 64 и ст. 65 УК РСФСР речь идет также и о тайне военной. Подобное решение было достаточно логичным для прежнего варианта проекта, поскольку военная тайна в нем (ст. 302) понималась как сведения военного характера, составляющие государственную тайну. В новом же проекте (ст. 306) военной тайной предлагается считать совершенно другие сведения – данные военного характера, не составляющие государственной тайны, но не подлежащие оглашению, как это толкуется в действующем УК РСФСР (п. “а” ст. 64, ст. 65, п.п. “г” и “д” ст. 259). Как особая разновидность секретных сведений, существующая наряду с государственной тайной, военная тайна рассматривается в ст. 7 и ст. 24 Закона “О статусе военнослужащих”, принятого Верховным Советом Российской Федерации 22 января 1993 года.

В связи с этим, по нашему мнению, представляется целесообразным возвратиться к формулировке ныне действующей ст. 65 УК РСФСР, где под шпионажем понимается передача или собирание с целью передачи иностранному государству, иностранной организации или их агентуре сведений, составляющих государственную или военную тайну. Что касается термина “агентура”, то считаем правильным его замену на понятие “представители”, как это предлагается в обоих проектах.

Кроме того, предлагаем дополнить объективную сторону состава измены (ст. 249) действиями по склонению иностранного государства или организации к проведению враждебной деятельности против Российской Федерации, как это предусматривалось в п. 2 ст. 275 дореволюционного Уложения о наказаниях уголовных и исправительных и установлено ныне уголовным законодательством ряда зарубежных стран, например п.п. 2 и 3 ст. 70 Уголовного кодекса Франции.

В примечании к ст. 250, где речь идет об освобождении изменников или шпионов от ответственности в связи с добровольным заявлением властям о содеянном, считаем необходимым исключить указание о таком условии освобождения виновного, как предотвращение вредных последствий. Полагаем, что подобное требование бессмысленно, так как вредные последствия в объективную сторону измены и шпионажа не включаются ни по действующему законодательству, ни по проекту, тем более что их наступление зависит по существу не от субъекта, а от иностранного государства или организации, в пользу которых он действует.

Думается, что в ч. 1 ст. 3 “Принципы Уголовного кодекса” тоже следует указать, что Кодекс основывается в числе других принципов на равенстве всех перед законом, а не на равенстве граждан, как значится в проекте»^[105].

Заметим, что в статьях 249 и 250 проекта УК, представленного Президентом, были, на наш взгляд, и положительные стороны. Во-первых, наказание за шпионаж было установлено одинаковое, независимо от гражданства виновного. Во-вторых, в качестве измены рассматривалось оказание помощи не только иностранному государству, но и иностранной организации. В-третьих, выдача тайны не выделялась в качестве самостоятельной формы измены.

Что же касается предложения автора об изменении формулировки в статье, раскрывающей принципы УК, то в ныне действующем Кодексе (статья 4) уже говорится о равенстве перед законом лиц, совершивших преступление, хотя заголовок этой статьи звучит по-прежнему: «Принцип равенства граждан перед законом».

В январе – феврале 1995 года в «Российской газете» был напечатан новый проект УК, внесенный депутатами Государственной Думы – членами Комитета по законодательству и судебно-правовой реформе и Комитета по безопасности. Согласно этому проекту анализируемые статьи предполагалось включить в главу 29 «Государственные преступления» раздела X «Преступления против государственной власти». Предлагалась следующая редакция этих статей УК:

«Статья 261. Государственная измена

Государственная измена, то есть шпионаж, выдача государственной тайны либо иное оказание помощи иностранному государству или иностранной организации в проведении враждебной деятельности в ущерб целостности, территориальной неприкосновенности, государственной безопасности или обороноспособности Российской Федерации, совершенная гражданином Российской Федерации, наказывается лишением свободы на срок от двенадцати до двадцати лет или пожизненным лишением свободы.

Статья 262. Шпионаж

Передача, а равно собирание, похищение или хранение с целью передачи иностранному государству, иностранной организации или их представителям сведений, составляющих государственную тайну, если эти действия совершены иностранным гражданином или лицом без гражданства, наказывается лишением свободы на срок от десяти до двадцати лет.

Примечание

Лицо, совершившее преступление, предусмотренное статьями 261 и 262 настоящего Кодекса, освобождается от уголовной ответственности, если оно добровольным и своевременным сообщением органам власти или иным образом способствовало предотвращению ущерба интересам Российской Федерации»^[106].

Если тексты приведенных статей сравнивать с предыдущими проектами, то следует отметить следующие особенности.

Во-первых, в статье о государственной измене вновь появилась такая форма, как выдача государственной тайны.

Во-вторых, в качестве альтернативной меры наказания за государственную измену предлагалось установить пожизненное лишение свободы.

В-третьих, объективная сторона шпионажа дополнена хранением сведений, составляющих государственную тайну.

В-четвертых, переработано примечание к статье о шпионаже.

В то же время, как и в предыдущих проектах УК, в нем предусматривалась уголовная ответственность только за шпионаж первого вида. Шпионаж второго вида вообще в проекте УК не упоминался.

В том же 1995 году автор настоящей работы отмечал существенные недочеты данного проекта, которые в основном повторяли недостатки предыдущего проекта^[107].

24 ноября 1995 года еще один проект Уголовного кодекса РФ был рассмотрен и принят Государственной Думой. Однако в законную силу он не вступил, так как не был подписан Президентом Российской Федерации. В этом проекте статьи о государственной измене (271) и шпионаже (272) включались в главу 29 «Преступления против основ конституционного строя и безопасности государства» раздела X УК «Преступления против государственной власти». В данном проекте тексты названных статей приобрели по существу тот же вид, что и в ныне действующем УК РФ:

«Статья 271. Государственная измена

(1) Государственная измена, то есть шпионаж, выдача государственной тайны либо иное оказание помощи иностранному государству или иностранной организации в проведении враждебной деятельности в ущерб внешней безопасности Российской Федерации, совершенная гражданином Российской Федерации, – наказывается лишением свободы на срок от двенадцати до двадцати лет с конфискацией имущества.

Примечание

Лицо, совершившее преступление, предусмотренное настоящей статьей, а также статьями 272 и 274 настоящего Кодекса, освобождается от уголовной ответственности, если оно добровольным и своевременным сообщением органам власти или иным образом способствовало предотвращению ущерба интересам Российской Федерации и если в его действиях не содержится признаков иного состава преступления.

Статья 272. Шпионаж

(1) Передача, а равно собирание, похищение или хранение с целью передачи иностранному государству, иностранной организации или их представителям сведений, составляющих государственную тайну, а также передача или собирание по заданию иностранной разведки иных сведений для использования их в ущерб внешней безопасности Российской Федерации, если эти действия совершены иностранным гражданином или лицом без гражданства, – наказывается лишением свободы на срок от десяти до двадцати лет»^[108].

Анализируя данную версию проекта УК РФ, автор настоящей работы писал по поводу содержания статей 271 и 272 следующее:

«При рассмотрении составов, предусмотренных статьями 271 и 272, прежде всего, обращает на себя внимание тот положительный факт, что законодатель пересмотрел содержание объективной стороны шпионажа первого вида, которое давалось в опубликованных ранее проектах УК РФ, и в значительной степени возвратился к формулировке этого состава, изложенной уже в статье 65 УК РСФСР. Правда, в качестве предмета шпионажа первого вида, в отличие от действующей статьи 65 УК РСФСР, рассматриваются только сведения, составляющие государственную тайну. Сведения, относящиеся к военной тайне, предметом шпионажа первого вида согласно статье 272 нового УК РФ признаваться не будут. Представляется, что такое решение является вполне обоснованным^[109]…

Можно согласиться также и с тем, что объективная сторона шпионажа первого вида дополнена хранением сведений, составляющих государственную тайну, с целью их передачи иностранному государству, иностранной организации или их представителям, которое в настоящее время в статье 65 УК РСФСР в качестве специального действия, образующего шпионаж первого вида, не упоминается. Однако в результате этого дополнения фактического расширения объективной стороны шпионажа первого вида не произошло… При любой ситуации хранение шпионских материалов (при осведомленности лица об их характере и назначении) представляет собой необходимую составную часть шпионажа, поскольку собранные или похищенные сведения всегда какое-то время перед их передачей где-то хранятся. Прямое включение хранения сведений в объективную сторону шпионажа первого вида исключает необходимость решения вопроса, является ли их хранитель исполнителем данного преступления или только соучастником…

…Совершенно обоснованно, с нашей точки зрения, сохраняется уголовная ответственность за шпионаж второго вида, то есть за передачу или собирание по заданию иностранной разведки иных сведений для использования их в ущерб внешней безопасности Российской Федерации.

Такие действия рассматриваются как шпионаж по действующему УК РСФСР и, на наш взгляд, нет никаких оснований исключать уголовную ответственность за их совершение, тем более что практика свидетельствует об относительной распространенности подобных заданий со стороны иностранных разведок… К числу иных сведений, на наш взгляд, следует относить… данные, составляющие служебную, коммерческую, профессиональную, личную, семейную тайну, а также другую конфиденциальную информацию, если она собирается или передается по заданию иностранной спецслужбы для использования в ущерб внешней безопасности России.

При этом термин “иностранная разведка” считаем не вполне удачным, так как он не охватывает понятие “контрразведка”, а также не включает другие органы иностранных государств, осуществляющие деятельность в ущерб внешней безопасности Российской Федерации. Поэтому полагаем целесообразным понятие “иностранная разведка” в тексте статьи 272 (если эта статья будет сохранена в УК) заменить определением “иностранная спецслужба”, которое употребляется, например, в Федеральном законе № 40-ФЗ от 3 апреля 1995 года “Об органах Федеральной службы безопасности в Российской Федерации”^[110].

…Говоря о возможности исключения статьи 272 из УК, автор исходит из того, что существование в Уголовном кодексе двух статей, предусматривающих разную ответственность за одно и то же преступление в зависимости от гражданства лица, противоречит положениям статьи 19 (часть 1) Конституции Российской Федерации, а также являющихся составными частями правовой системы России Всеобщей декларации прав человека от 10 декабря 1948 года (статья 7) и Международного пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 года (статья 2, пункт 1, и статья 14, пункт 1), где провозглашается равенство всех людей (а не только граждан) перед судом и законом. Существование двух подобных статей было в какой-то степени оправданно, пока на советских граждан прежними конституциями возлагалась специальная обязанность хранить верность СССР. В настоящее время наличие двух статей, предусматривающих ответственность за одинаковые деяния, представляется анахронизмом, особенно в связи с признанием в Российской Федерации двойного гражданства, с проживанием на территории России многочисленных “иностранных граждан” – бывших граждан СССР и нахождением за пределами страны многих миллионов россиян, не имеющих российского гражданства.