– обязательства соблюдать правила, предусмотренные в соответствующих параграфах ДРГ, включенных путем отсылки в протокол, но не содержащиеся в «Многосторонних торговых соглашениях». Это относится к приватизации, правительственным закупкам, торговле авиатехникой, а также к обязанности соблюдать «обязательства ВТО и другие международные обязательства».

3. Обязательства по доступу на рынок.

С. Чарновитс подчеркивает, что выходит ли последний подвид специальных международно-правовых обязательств, содержащихся в параграфах ДРГ, за пределы положений соглашений ВТО, является вопросом толкования самих соглашений^[75].

Подобного рода обязательства подразделяются на обязательства «ВТО-плюс» («WTO-plus» (англ.), «OMC-plus» (франц.), «OMC-plus» (исп.)) и «ВТО-минус» («WTO-minus» (англ.), «OMC-moins» (франц.), «OMC-menos» (исп.))^[76] и отражаются в протоколах. По мнению Р. Поварчук, термины «ВТО-плюс» и «ВТО-минус» нередко используются для раскрытия условий присоединения, которые выходят за пределы действующих норм «права ВТО»^[77]. Так, А. Сеиберт-Фохр, П.-Т. Столл и Р. Фольфрум полагают, что многие протоколы содержат «ВТО-плюс» обязательства, которые дополняют обязательства по СФС Соглашению^[78]. В качестве примера обязательств «ВТО-плюс» и «ВТО-минус» можно привести Протоколы КНР и Литовской Республики. Согласно Соглашению по защитным мерам применение этих мер в целях ограничения импорта должно затрагивать импортные поставки из всех членов ВТО (ст. 2)^[79]. Но если обратиться к Протоколу КНР, то можно обнаружить, что КНР выразила согласие на принятие всеми членами ВТО защитных мер в отношении товаров китайского происхождения в течение первых 20 лет с момента присоединения^[80], т. е. приняла обязательства «ВТО-плюс». Противоположные обязательства – «ВТО-минус» – возникают, когда присоединяющееся государство или таможенная территория отказываются от прав, доступных для других членов ВТО. Так, например, при присоединении Литовской Республики 31 мая 2001 г.^[81] к Соглашению об учреждении ВТО был определен переходный период для приведения акцизных ставок на пиво в соответствие со ст. III ГАТТ-1994.

Соответственно нормы «права ВТО» порождают для ее членов систему индивидуальных международно-правовых обязательств, содержащихся в протоколе, что подтверждает международно-правовую природу «права ВТО».

Иного подхода – «предметного подхода» – придерживаются Т. Котье и М. Оэш. В своей монографии «Регулирование международной торговли: Право и Политика в ВТО, ЕС и Швейцарии»^[82] авторы анализируют «право ВТО» через призму предмета его регулирования. Они утверждают, что, во-первых, «право ВТО» определяет предмет и правовые инструменты различных соглашений ВТО (ГАТТ-1994 и другие относящиеся к нему соглашения, регулируют торговлю физическими товарами, начиная с промышленных до сельскохозяйственных; ГАТС – регулирует все виды услуг; ТРИПС – относится к исключительным правам), во-вторых, сфера действия «права ВТО» затрагивает такие инструменты торговой политики, как тарифные и нетарифные меры (количественные ограничения, субсидии, демпинг, технические стандарты и нормы, стандарты пищевой безопасности), и, в-третьих, сфера действия этих инструментов продолжает распространяться на пограничные меры, такие как тарифы, импортные или экспортные ограничения. При этом они отмечают важность этих мер как нового вида инструментов, направленных на регламентацию национального регулирования с целью установления равных условий конкуренции для импортных и национальных товаров и услуг. В качестве примера Т. Котье и М. Оэш приводят внутреннее налогообложение товаров.

Они также отмечают, что «право ВТО» постепенно проникает в область конкурентной политики – не только рассматривает вопросы государственных закупок, субсидий и деятельности правительств, но также и нормы конкурентного поведения частных лиц, такие как недобросовестная конкуренция в соответствии с положениями ТРИПС.

Т. Котье и М. Оэш пришли к заключению, что, несмотря на то, что предмет «права ВТО» напрямую зависит от возникающих потребностей, в целом его предметная сфера ограничивается правительственными мерами, поскольку по своей природе права и обязанности членов ВТО распространяются не на частных лиц, а регламентируют ответственность за действия национальных правительств.

П. Ван ден Боше, так же как и Т. Котье и М. Оэш, использует «предметный подход» для определения понятия «права ВТО», под которым понимает совокупность норм, регулирующих торговлю товарами, услугами и защиту прав интеллектуальной собственности. Однако автор акцентирует внимание на необходимости проведения систематизации и структурирования «права ВТО», отмечая, что материальные, процессуальные и институциональные нормы «права ВТО» образуют многостороннюю торговую систему.

Таким образом, предлагается симбиоз «предметного и системного подходов» для определения «права ВТО».

Особого внимания заслуживает точка зрения профессора С. Кармоди, который выступает за разработку «теоретического подхода» – создание теории «права ВТО»^[83].

В принципе совпадающие позиции занимают Т. Котье и М. Оэш^[84], которые также отмечают необходимость разработки правовой теории, поскольку в отличие от экономической теории регулирования торговли, в основе которой лежит обмен торговыми уступками^[85], правовая теория – находится на первоначальном этапе своего становления.

Сам С. Кармоди исходит из того, что теория «права ВТО» – это система ее основных идей^[86]: защита ожиданий – «право обязательств»; содействие разрешению споров – «право прав»^[87]; обеспечение независимости – режим «lex specialis»^[88]:

1. Защита ожиданий – «право обязательств»:

Главной целью Соглашения об учреждении ВТО является защита ожиданий. Например, предоставление США уступки в отношении определенного тарифа по текстильной продукции будет служить основой для принятия последующих решений по производству, экспорту и инвестированию^[89]. Большинство решений будет напрямую зависеть от ожиданий, созданных тарифом США.

В споре «Индия – Патентная защита фармацевтических и сельскохозяйственных химических продуктов»^[90] третейская группа постановила, что оправданные ожидания торговых партнеров Индии могут быть приняты во внимание при рассмотрении вопроса соблюдения Индией положений ТРИПС. Однако Апелляционный орган постановил, что «оправданные ожидания сторон по договору отражены в тексте самого договора»^[91].

С. Кармоди полагает, что если в рамках традиционных правоотношений государства обмениваются обязательствами на двустороннем уровне, то и ожидания также будут являться двусторонними. Однако обязательства по «праву ВТО» – это обязательства, распространяющиеся на все стороны – erga omnes partes. Так, согласно ст. I.1 ГАТТ-1994 обязательство, принятое одной страной, «немедленно и безусловно» становится обязательством, принимаемым всеми странами.

Таким образом, С. Кармоди исходит из того, что «право ВТО» следует рассматривать как совокупность обязательств, нежели баланс прав и обязательств^[92]. И согласно теории «права ВТО» ожидания распространяются на всех членов ВТО.

2. Содействие разрешению споров – «право прав»^[93]:

«Право ВТО» – это не только право обязательств, но и прав.

В споре «Турция – Ограничения по импорту одежды и текстиля»^[94] Турция настаивала на праве введения импортных ограничений по одежде и текстилю перед вступлением в Таможенный союз ЕС без необходимости пересмотра их с третьими странами, поскольку ограничения уже стали частью обязательств ЕС в рамках ВТО. Третейская группа отметила, что система прав и обязательств ВТО предоставляет в некоторых случаях «гибкость» при возникновении определенных обстоятельств у государств-членов. Например, ст. XII, XIX, XX, XXI ГАТТ-1994 уполномочивают членов в некоторых случаях вводить торговые меры. Формирование ТС можно рассматривать как случай принятия членом торговых мер, однако это обстоятельство, которое служит основанием для реализации специального права одним членом, не может автоматически распространяться и на других.

3. Обеспечение независимости – режим «lex specialis»^[95]:

С. Кармоди утверждает, что теория «права ВТО» позволяет вывести из «права ВТО» – совокупности прав и обязательств – положение о существовании режима «lex specialis».

Интересен подход Д. Палметера, который применил теорию права Харта к определению понятия «права ВТО»^[96].

Согласно теории Харта^[97] право – это совокупность первичных и производных норм. Именно соединение первичных и производных норм составляет «право ВТО». В связи с этим, Д. Палметер утверждает, что «право ВТО» включает:

1. Соглашение об учреждении ВТО;

2. Приложение 1, которое содержит первичные нормы;

3. Приложение 2, которое содержит нормы по разрешению споров;

4. Приложение 3, которое содержит как первичные, так и производные нормы по процедурным вопросам.

5. При этом все члены обязуются соблюдать эти Приложения.

6. Приложение 4, обязанность по соблюдению которого оставлена на усмотрение государств;

Министерские решения и декларации, применяемые для толкования охватываемых соглашений^[98].

Д. Палметер отмечает, что, по мнению Харта, если в рамках ГАТТ первичные нормы распространялись исключительно на торговлю товарами, то с учреждением ВТО нормы «права ВТО» затрагивают новые области международной торговли, такие как услуги и защиту прав интеллектуальной собственности^[99].

Что касается производных норм, то именно профессор Ц. Лафер, постоянный представитель Бразилии в ВТО, одним из первых обратил внимание на теорию Харта о развитии производных норм в «праве ВТО»^[100]. По его мнению, учреждение ВТО способствовало появлению производных норм в «праве ВТО», а правовые изменения, происходящие в период перехода от ГАТТ к ВТО, назвал «повышением законности», которое и включало производные нормы.

В соответствии с теорией Харта производные нормы были созданы в целях разрешения проблем, характерных для первичных норм: неопределенность, статичность и неэффективность. Непосредственно производные нормы устанавливают способы, с помощью которых признают, вводят, отменяют и изменяют первичные нормы. Харт выделяет следующие виды производных норм: правила признания, правила принятия решений и правила изменения.

В заключение Д. Палметер подчеркивает, что «право ВТО» является отражением современной национальной правовой системы^[101], поскольку правила принятия решений в ВТО напоминают правила принятия решений в современных национальных системах, в особенности административные правила^[102] и, несмотря на то, что в правовой системе ВТО отсутствует законодательный орган, государства сами создают права посредством издания новых законов^[103] – именно государства-члены ВТО принимают законы посредством правил изменений.

В отечественной доктрине также сформировались различные подходы к определению понятия «права ВТО».

По мнению И.В. Зенкина, «право ВТО» следует использовать «в качестве технического термина, позволяющего обозначить крупный, разветвленный комплекс норм, регулирующих самые различные аспекты международной торговли, различающихся по своей юридической силе и содержащихся в «пакете соглашений ВТО», решениях / резолюциях ВТО (и его органов) и внутренних регламентах органов ВТО»^[104]. Стоит подчеркнуть, что «право ВТО» недопустимо относить к техническим терминам, которые, как правило, отражают сферу специальных знаний: техники, медицины и т. д. «Право ВТО» является специальным юридическим термином, который обладает собственным правовым содержанием. Спустя 12 лет И.В. Зенкин уже в своей новой работе^[105] исключил «решения / резолюции ВТО, внутренние регламенты органов ВТО» из структуры «права ВТО». Он приводит «классификацию» «права ВТО», состоящего из Соглашения об учреждении ВТО как устава ВТО, обязательных (Приложение 1–3) и факультативных (Приложение 4) соглашений.

Целесообразно обратить внимание, что в своей работе «Право Всемирной торговой организации» 2003 г. И.В. Зенкин^[106] присоединяется к точке зрения В.М. Шумилова, который, однако, понимает под «правом ВТО» несколько иное. В частности, это:

– «нормы внутренних регламентов, определяющих порядок и прочие вопросы функционирования органов ВТО;

– нормы решений / резолюций ВТО (и органов ВТО), принимаемых для обеспечения целей Организации в рамках ее правосубъектности;

– совокупность соглашений, составляющих «пакет ВТО»^[107].

Есть также авторы, которые утверждают, что «право ВТО» «включает в себя весь пакет договоренностей Уругвайского раунда многосторонних торговых переговоров, текст ГАТТ-1947 г., а также практику разрешения споров ГАТТ / ВТО»^[108]. В связи с этим необходимо отметить, что «право ВТО» не может включать «текст ГАТТ-1947». ГАТТ-1947 представляло собой временное соглашение, положения которого были инкорпорированы путем включения отсылочных норм в положения ГАТТ-1994 (§ 1 (а) ГАТТ-1994)). Думается, что упоминание в определении понятия «права ВТО» «практики разрешения споров ГАТТ / ВТО» также не является верным. Решения ОРС ВТО (третейской группы и Апелляционного органа) конкретизируют содержащиеся в соглашениях ВТО права и обязательства членов ВТО.

Еще одно определение термина «право ВТО» предлагает И.И. Дюмулен. Он утверждает, что «правовой механизм ВТО состоит из многосторонних торговых соглашений, решений самих органов ВТО или решений, родившихся на основе разборов спорных и конфликтных ситуаций, которые интерпретируют те или иные положения документов ВТО^[109]. Стоит заметить, что термин «правовой механизм» требует пояснения. Согласно общей теории права «правовой механизм» обеспечивает реализацию правовых предписаний^[110]. Утверждаемые «Многосторонние торговые соглашения» служат источниками «права ВТО», но никак не «правовым механизмом» реализации содержащихся в них правил поведения. Включение в «право ВТО» «решений, родившихся на основе разборов спорных и конфликтных ситуаций» также не понятно, поскольку решения принимаются ОРС ВТО на основе возникшего спора между членами ВТО, а не «ситуаций». Более того, решения ОРС ВТО интерпретируют положения соглашений ВТО.

Другой автор, С.А. Григорян, в своей работе «Всемирная торговая организация и интересы России. Международно-правовые аспекты» рассматривает «правовую систему ВТО», под которой понимается «взаимосочетающийся конгломерат (пакет) всех Марракешских соглашений 1994 г., действующих под организационно-контролирующей эгидой ВТО»^[111].

Общим упущением в вышеперечисленных точках зрения является отсутствие упоминания протоколов о присоединении членов ВТО к Соглашению об учреждении ВТО. Л.П. Ануфриева совершенно верно отмечает, что к «опорным» составным частям конструкции «права ВТО» (Марракешскому соглашению и пакету «охваченных соглашений») необходимо добавить важнейший инструмент создания международно-правовых обязательств государств-членов ВТО – протоколы о присоединении …»^[112]. В.А. Жданов также приходит к выводу, что «право ВТО» состоит из «системы юридических принципов и норм… закрепленных в Соглашении об учреждении Всемирной торговой организации 1994 г. (со всеми приложениями, сопутствующими актами и протоколами присоединения к ВТО государств) с учетом результатов их толкования в решениях ОРС ВТО»^[113].

Стоит заметить, что отрицание международно-правовой природы «права ВТО» не находит отражения в отечественной доктрине.

Одним из ярких представителей «комплексного подхода», рассматривающих «право ВТО» в качестве составной части международного торгового права, является В.М. Шумилов. В своей работе «Право Всемирной торговой организации (ВТО)»^[114], изданной на следующий год после присоединения Российской Федерации к ВТО, В.М. Шумилов рассматривает «право ВТО» в качестве «комплексного международно-правового института, являющегося центральным звеном международного торгового права»^[115].

Он совершенно справедливо подтверждает свой вывод, указывая на взаимодействие института «права ВТО» с подотраслями международного экономического права, в частности, с международным финансовым и международным инвестиционным правом.

Эта точка зрения представляется правильной и с ней можно согласиться.

Во-первых, согласно ст. III.5 Соглашения об учреждении ВТО «в целях достижения большей согласованности при проведении глобальной экономической политики, ВТО сотрудничает, когда это целесообразно, с Международным валютным фондом (далее – МВФ) и Международным банком реконструкции и развития (далее – МБРР) и связанными с ним агентствами».

Во-вторых, вопросам регулирования предметной сферы международного финансового права также посвящена ст. XV.1 ГАТТ-1994, которая определяет, что государства-члены «будут стремиться к сотрудничеству с МВФ» в целях проведения «скоординированной политики в отношении валютных вопросов в рамках юрисдикции Фонда, и вопросов количественных ограничений и других торговых мер в рамках юрисдикции» государств-членов.

В-третьих, с учетом происходящей глобализации экономической политики в 1998 г. было заключено Соглашение между ВТО и МВФ, в рамках которого МВФ должен информировать ВТО о любых решениях, подтверждающих введение ограничений на осуществление платежей или переводов по текущим международным операциям; решениях, допускающих дискриминационные валютные соглашения (§ 3 Соглашения между ВТО и МВФ от 1998 г.^[116]).

Единодушна с мнением В.М. Шумилова и А.Н. Малянова. По ее мнению, это «довольно новый комплекс норм международного права – состоит из норм, которые регулируют большей частью отношения, связанные с торговлей товарами, услугами, инвестициями, а также с торговыми аспектами интеллектуальной собственности между членами ВТО»^[117].

С.Н. Овчинников рассматривает «право ВТО» как «особую правовую систему, регулирующую отношения между членами ВТО в области взаимной торговли товарами и услугами»^[118]