Раздел I
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается

Глава 1
Деяния, преступность которых исключается, в отечественном и зарубежном уголовном законодательстве (через призму обстоятельств, исключающих преступность деяния)

Состояние теории уголовного права об обстоятельствах, исключающих преступность деяния, общеизвестно – это многочисленные исследования различного уровня на протяжении не одной сотни лет; исследования, сопровождающие отечественное уголовное законодательство как минимум с момента принятия Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. Среди них не только журнальные публикации, но и фундаментальные работы монографического, в том числе диссертационного, характера. Публикуемые, как правило, вслед за принятием того или иного нормативного акта уголовно-правового содержания, эти исследования носят преимущественно комментаторский характер и далеко не всегда поднимаются до уровня научных изысканий, в которых дается общее понятие ОИПД^[2]. И, казалось бы, при отсутствии легального определения последних именно в теоретических разработках следует искать наиболее оптимальное определение понятия ОИПД. Дело, однако, в том, что само по себе такое определение мало что дает, а имеющиеся попытки в этом направлении, как показывает законодательный опыт, так и остаются попытками, интересующими в лучшем случае лишь ученых-теоретиков либо студентов, изучающих курс уголовного права. Вместе с тем понятие ОИПД уже устоялось и его содержание более или менее единообразно толкуется в теории и в законодательстве. Поэтому, не нарушая названную выше традицию, прежде чем спорить о понятиях, также обратимся к уголовному закону, оперируя понятием ОИПД. Стремление обнаружить логику законодательных решений в регламентации круга таких обстоятельств, как и отдельных из них, тем более необходимо, поскольку с момента кардинального реформирования уголовного законодательства в этом вопросе в 1996 г. до настоящего времени предпринята по сути единственная серьезная попытка дать общее определение понятия ОИПД^[3].

1.1. Обстоятельства, исключающие преступность деяния, в истории отечественного уголовного законодательства

История развития общества и практика регулирования отношений между людьми посредством уголовного закона убедительно свидетельствуют о том, что условия-исключения, при которых преступное посягательство на охраняемые уголовным законом общественные отношения утрачивает преступный характер, достигают порой такого количества, что бывает трудно определить, где общее правило, а где – исключение^[4]. Свойственно это и отечественному уголовному законодательству.

Можно предположить, что формирование законодательно определенных ОИПД исторически начиналось с легального определения такого из них, которое в современном уголовном праве называется «необходимая оборона»^[5]. И это не случайно, поскольку право обороны от грозящей опасности, будучи естественным по своей сути, данным человеку самой природой, уходит корнями в глубокую древность. Одно из самых первых упоминаний о защите от нападения содержится в наиболее почитаемой в индуизме правовой кодификации – Законах Ману, составленных в Древней Индии одной из жреческих школ: «Убивающий, защищая самого себя, при охране жертвенных даров, при защите женщин и брахмана по закону не совершает греха». Законы разрешали убивать не колеблясь нападающего убийцу, «даже ребенка, престарелого или брахмана, весьма ученого в Веде» (п. 349, 350)^[6]. Применительно к охране личного имущества данный вопрос затрагивался в Законах XII таблиц (451–449 гг. до н. э.), где, в частности, говорилось о том, что убийство считалось не наказуемым, если «совершавший в ночное время кражу убит на месте» (п. 12)^[7]. Обороняющемуся разрешалось убить и дневного вора, оказавшего вооруженное сопротивление. Однако не мог быть убит тот вор, который приносил с собой оружие, но не пользовался им и не сопротивлялся. Если же он оказывал сопротивление, то «пусть потерпевший кричит, чтобы его услышали и сбежались на помощь». Это положение в известном смысле перекликается с существовавшей до принятия постановления Пленума Верховного Суда СССР от 23 октября 1956 г. практикой недопустимости обороны при наличии у обороняющегося возможности избежать посягательства либо обратиться за помощью к другим лицам или органам власти.

Римские мыслители высказывали тезис о том, что право обороны вытекает из самой природы вещей, что «силу отражать силой все законы и все права допускают».

Именно с необходимой обороны начинает формироваться институт легально определяемых ОИПД и в русском праве. Однако в силу того, что особенно в древнейшем его периоде становления и развития оно имело значительное сходство с правом древнегерманским и римским, право самозащиты входило в понятие мести, а потому эта эпоха не знала особых постановлений о праве обороны: когда обычное право предоставляло отдельному лицу и его семье наказать того, кто посягал на их права, если они не считали возможным поставить какие-либо пределы для его самоуправства, то, конечно, не могло быть и речи о регламентации обороны; только с попытками ограничения права мести начинают появляться отдельные постановления об обороне. По сведениям Н. С. Таганцева, первые упоминания о ней можно усмотреть в ст. 6 Договора Олега с греками (Договора Руси с Византией 911 г.)^[8].

Достаточно совершенное нормативное закрепление необходимая оборона получает в первом кодексе русского феодального права – в Русской Правде, отдельные нормы которой, с одной стороны, дозволяли убить вора на месте преступления даже безотносительно его общественного положения, с другой – ст. 38 содержала оговорку: «…если вора держали до рассвета, то привести его на княжеский двор на суд. Но если вора убьют, а люди видели его связанным, то надо платить за него»^[9]. Тем самым уже в это время регламентация права обороны сопровождается и одновременным ограничением самосуда.

Влияние норм Русской Правды об обороне от посягательства на развитие отечественного законодательства сказывалось вплоть до второй половины XVII в. Изначально фокусированные на охране только отношений собственности, эти нормы в последующем в качестве объекта защиты стали оговаривать жизнь собственника имущества. В частности, ст.  200, 201 Соборного Уложения 1649 г. санкционировали акт самообороны хозяина дома, на который осуществлялось посягательство, следствием чего было убийство кого-либо из нападавших, поскольку хозяин защищал себя и свое имущество. При этом оборона, приведшая к смертельному исходу или ранению, не влекла никаких последствий для обороняющегося, если он выполнял одно требование: сразу заявлял об этом в приказ или окольным людям. Разновидностью самообороны была и обязанность зависимых людей (холопов, крестьян) защищать господина при нападении на него или членов его семьи^[10]. В последующем оборона стала допускаться в защиту прав обороняющихся и других лиц, в защиту жизни и здоровья, целомудрия женщин. При защите же имущества она допускалась даже в том случае, когда вор бежал, но был пойман хозяином и оказал сопротивление; она еще не ставилась в определенные рамки и допускалась вне зависимости от соразмерности нападению и своевременности. Последнее обстоятельство дает основание полагать, что постепенно регламентация необходимой обороны фактически стала включать в себя элементы такого ОИПД, как причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление.

Заметную роль в развитии такого ОИПД, как необходимая оборона, сыграл Воинский Артикул 1715 г., заметно ограничивший реализацию права на оборону и приблизивший ее регламентацию к современному звучанию. Артикул рассматривал оборону как исключительное право «нужного оборонения живота своего», т. е. жизни (арт. 156), и право убийства ночного вора, поскольку он «не для единой кражи, но чтобы и умертвить в дом ночью врывается (арт. 185)». Здесь уже достаточно четко просматривается требование о соразмерности обороны посягательству: если нападающий не был вооружен, то обороняющийся мог применить оружие только в том случае, если первый гораздо сильнее его и от него «смертный страх» (арт. 157) или, как гласил Морской Устав, «когда крепко станет нападать и смертно бить»^[11]. В Толковании арт. 157 определенно формулировались такие условия правомерности обороны, как ее своевременность («Состоит нужное оборонение временем…») и цель защиты, а не мести («И тако смертное убивство из отмщения, нежели от оборонения учинил»); оговаривалась пониженная ответственность за превышение пределов обороны: «Ежели сыщется, что преступитель правил нужного оборонения преступил, и не так прилежно смотрел, то он, понеже в начале достойные притчины имел к нужному оборонению, не животом, но по разсуждению судейскому жестоко, тюрмою, штрафом денежным или шпицрутеном имеет быть наказан…»^[12] Еще более ограничивалась оборона для военнослужащих в случае нападения на них начальника: «…тот живота лишен будет, кто в сердцах против своего начальника за оружие свое примется… ибо почтение генеральству всеконечно и весьма имеет ненарушимо быть». Можно, однако, предположить, что ограничения последнего рода являлись следствием нормативного закрепления такого ОИПД, как исполнение обязательного приказа. В Толковании арт. 29 Воинского Устава говорилось: «Ибо начальнику принадлежит повелевать, а подчиненному послушну быть. Оный имеет в том, что он приказал, оправдатся, а сей ответ дать, как он повеленное исправил». Примечательно, что суровой ответственности подвергались не только те, кто не исполнил приказ, но и те, кто имел всякое непристойное рассуждение об указах, которые ему даны от начальника (арт. 28, 29)^[13].

Законодательство петровского периода характерно еще и тем, что в нем по существу впервые получило нормативное закрепление и такое ОИПД, как крайняя необходимость. И хотя первые упоминания об этом обстоятельстве встречаются еще в ст.  283 Соборного Уложении 1649 г. («А будет кто собаку убьет ручным боем, не из ружья бороняся от себя, и ему за ту собаку цены не платить, и в вину ему того не ставить»)^[14], именно в Воинском Уставе можно увидеть более или менее современные элементы понимания крайней необходимости. Так, арт. 154 относит к смертоубийству только такие случаи, когда лишение жизни было сделано «без нужды и без смертного страха». В арт. 180, говоря об ответственности за истребление чужого имущества, Устав содержит оговорку: «разве по необходимой нужде востребуется и на то позволится». Еще более определенно это обстоятельство звучит в Толковании арт. 195: «Наказание воровства обыкновенно умаляется, или весьма оставляется, ежели кто из крайней голодной нужды (которую он доказать имеет) съестное или питейное, или иное что невеликой цены украдет»^[15].

Несомненно более совершенное по сравнению с законодательством предшествующих периодов в плане регламентации ОИПД, законодательство петровских времен тем не менее было лишено необходимой строгости и последовательности в их закреплении. В нем не было общего понятия ни одного ОИПД, а нормативное закрепление отдельных из них носило четко выраженный казуальный характер, т. е. применительно либо к виду преступления, либо к ситуации, в которой оно совершалось. Однако, может быть, как раз этот «недостаток» делает жизненными нормы права, закрепляющие ОИПД, и это как раз то, чего недостает современному уголовному законодательству России?

Как отмечал Н. С. Таганцев, воззрения петровского законодательства не привились к нашему праву^[16]. Сказанное в отношении необходимой обороны, это положение, на наш взгляд, было основано на явно ограничительном характере в этом вопросе Воинского Артикула 1715 г. Очевидно, что названные выше ограничения в реализации права обороны не только присутствуют в современном уголовном законодательстве России, но и получили в нем свое дальнейшее развитие. Между тем Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г., основной источник уголовного законодательства первой половины XIX в., сделав определенный шаг назад в установлении таких ограничений, было, пожалуй, первой попыткой систематизированного нормативного закрепления ОИПД.

Несмотря на то, что подразделение отечественного уголовного права на Общую и Особенную части в современном понимании впервые имело место уже в XV томе Свода законов 1832 г., именно Уложение 1845 г., заимствовавшее ряд положений Свода, в наибольшей степени было схожим с современной систематизацией уголовного законодательства. В числе структурно обособленных обстоятельств, «при коих содеянное не вменяется в вину», в Уложении наряду с невинностью, малолетством, безумием и ошибкой назывались «принуждение от превосходящей непреодолимой силы» и «необходимость обороны». Если учесть, что в ст.  107 Уложения речь шла и о том, что «необходимость обороны признается также и в случае, когда застигнутый, при похищении или повреждении какого-либо имущества, преступник силою противился своему задержанию или прекращению начатого им похищения или повреждения»^[17], то можно сделать вывод о том, что круг легально определяемых ОИПД дополнялся еще и задержанием преступника.

При нормативном закреплении «необходимой личной обороны» конкретно назывались не только характер возможных последствий применения силы нападающему (раны, увечья, смерть), но и охраняемые при этом блага (жизнь, здоровье, жительство и свобода обороняющегося, честь и целомудрие женщины). Во всех случаях, указанных в Уложении при определении обороны, она дозволялась «не только для собственной своей защиты, но и для защиты других, находящихся в таком же положении» (ст.  109). Вместе с тем реализация права на оборону ограничивалась существенной оговоркой: она допускалась «при невозможности прибегнуть к защите местного или ближайшего начальства». И это при наличии общего требования о том, что в каждом случае «обороняющийся обязан о всех обстоятельствах и последствиях своей необходимой обороны немедленно объявить соседним жителям, а при первой возможности и ближайшему начальству». При этом наказуемая несвоевременность обороны увязывалась только с конечным моментом нападения^[18].

Уложение 1845 г., достаточно совершенно регламентируя непреодолимое принуждение в ст. 106^[19], вместе с тем не знало в числе ОИПД такого более широкого в современном значении обстоятельства, как крайняя необходимость. Последняя упоминалась лишь в числе обстоятельств, уменьшающих вину и наказание: «Если он учинил сие преступление единственно по крайности и совершенному неимению никаких средств к пропитанию и работе» (п. 7 ст.  140).