Следует сказать, что к окончательному определению понятия оперативно-розыскного мероприятия А. Ю. Шумилов пока не пришел. В своих работах он предложил несколько разных определений оперативно-розыскного мероприятия. Например, в «Толковом словаре понятий и терминов, используемых в законодательстве в области оперативно-розыскной деятельности» под оперативно-розыскным мероприятием он понимает совокупность отдельных оперативно-розыскных действий, объединенных целью защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступного посягательства и направленных на решение задач оперативно-розыскной деятельности^[45].

В 1999 году в работе «Юридические основы оперативно-розыскных мероприятий» тот же термин А. Ю. Шумилов определяет как общественно-значимые умышленно и конфиденциально (в организационном и тактическом аспекте) совершаемые, предусмотренные Федеральным законом оперативно-розыскные активные деяния (действие, мероприятие или операция), посредством совокупности которых осуществляется оперативно-розыскная деятельность^[46].

Однако в 2000 году в своей «Краткой сыскной энциклопедии» ученый писал, что оперативно-розыскное мероприятие – совокупность отдельных оперативно-розыскных действий, решений и средств, объединенных целью оперативно-розыскной деятельности (защиты от преступных посягательств соответствующих объектов) и направленных на выполнение конкретной задачи оперативно-розыскной деятельности, предусмотренной Законом об ОРД^[47].

В том же 2000 году А. Ю. Шумилов в «Комментарии к Федеральному закону “Об оперативно-розыскной деятельности”» возвращается к понятию, предложенному им в 1999 году в работе «Юридические основы оперативно-розыскных мероприятий»^[48]. Однако в том же комментарии он приводит и другое определение: «Оперативно-розыскные мероприятия – методы добывания фактической информации, необходимой для принятия решения в оперативно-розыскной деятельности (по конкретному делу оперативного учета, сигналу, в оперативно-проверочной работе и др.)». Автор отмечает при этом, что в последнем определении оперативно-розыскные мероприятия рассмотрены с «информационно-познавательной стороны»^[49].

В учебнике «Оперативно-розыскная деятельность» А. Ю. Шумилов вновь возвращается к понятию, предложенному им в 1999 году в работе «Юридические основы оперативно-розыскных мероприятий»^[50].

Приведенные определения А. Ю. Шумилова содержат, на наш взгляд, не все отличительные признаки оперативно-розыскных мероприятий. Как уже отмечалось, все части оперативно-розыскной деятельности представляют собой совокупность действий, направленных на решение задач оперативно-розыскной деятельности. Так, процесс получения информации от лица, оказывающего конфиден циальное содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, тоже предусматривает совокупность действий, объединенных целью (защитой от преступных посягательств) и направленных на выполнение задач оперативно-розыскной деятельности. Однако процесс получения такой информации не является оперативно-розыскным мероприятием.

Одним из признаков, отличающих оперативно-розыскное мероприятие от иных составляющих оперативно-розыскной деятельности, является наличие предусмотренных в законе оснований и условий проведения мероприятия. Только оперативно-розыскное мероприятие должно иметь основания и условия проведения, причем прямо предусмотренные законом. В определениях, разработанных А. Ю. Шумиловым, такого признака не имеется.

Критику вызывает также указание А. Ю. Шумилова, что оперативно-розыскная деятельность осуществляется посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий, то есть получается, что оперативно-розыскная деятельность является совокупностью оперативно-розыскных мероприятий и не более того. Однако, по нашему категоричному мнению, оперативно-розыскная деятельность значительно шире совокупности оперативно-розыскных мероприятий, то есть осуществляется не только посредством совокупности таких мероприятий.

Помимо изложенных понятий А. Ю. Шумилов высказал точку зрения о составе оперативно-розыскного мероприятия, которая заслуживает пристального рассмотрения. Ученый пришел к выводу о существовании «состава оперативно-розыскного мероприятия», включающего в себя систему элементов объективного и субъективного свойства, предусмотренных оперативно-розыскным законодательством (прежде всего, Законом об ОРД) и нормативными правовыми актами оперативно-розыскного органа. Эти элементы характеризуют определенное общественно полезное действие (мероприятие или операцию) именно как оперативно-розыскное (то есть это характеристика конкретного оперативно-розыскного мероприятия, его обязательного содержания)^[51]. Под составом, например, оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров» автор понимает индивидуальную совокупность признаков, свойственных каждому прослушиванию телефонных переговоров как оперативно-розыскному мероприятию. Включенные в состав признаки позволяют, по мнению А. Ю. Шумилова, отличить прослушивание телефонных переговоров от контроля телеграфных сообщений (п. 9 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД) и некоторых других оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционных прав человека и гражданина^[52].

Указанная точка зрения является новой для оперативно-розыскного права и оперативно-розыскной науки. Однако принятие названной новеллы и, тем более, ее возможное дальнейшее законодательное закрепление требуют тщательного исследования, глубокого осмысления и определенной осторожности в суждениях.

Слово «состав» применительно к данному случаю означает совокупность каких-либо признаков, характеризующих предмет, деятельность и т. д.^[53] Думается, что эти признаки должны быть не разрозненными, а представлять определенную систему. Исходя из этого любой предмет, даже простейший, содержит систему индивидуальных признаков. Так, можно выделить систему признаков письменного стола, стула, дивана, либо систему признаков ходьбы, бега, прочтения писем или подслушивания разговора и т. д. Совокупность этих признаков и будет, видимо, являться составом для любого из перечисленных предметов или действий. Однако далеко не каждому предмету, вопросу, действию целесообразно уделять столь скрупулезное внимание, чтобы определить его отличительные признаки.

Так, в юридических науках ранее было не принято говорить о составах предметов, действий, терминов, хотя каждый из них и обладал своими признаками. Слово «состав» обычно употреблялось применительно к правонарушению и преступлению, то есть к противоправным, незаконным действиям. И в этом контексте под составом правонарушения, преступления, согласно теории государства и права, понимались совокупность объективных и субъективных элементов, к которым традиционно относились: объект (общественные отношения, которым причиняется вред), объективная сторона (внешняя форма проявления деяния), субъект (лицо, совершившее деяние, способное нести ответственность) и субъективная сторона (внутреннее психическое отношение субъекта к содеянному)^[54]. Соответственно, состав правонарушения, главным образом, изучался такими науками, как теория государства и права, административное право и уголовное право.

Обращает внимание, что А. Ю. Шумилов за основу описания состава оперативно-розыскного мероприятия взял состав правонарушения или преступления. Так, предложенное им определение состава как системы элементов объективного и субъективного свойства является переработанным применительно к оперативно-розыскной деятельности, но уже известным юристам понятием. Однако оперативно-розыскные мероприятия, в отличие от правонарушений – действия правовые, правомерные, прямо предусмотренные Законом об ОРД.

По мнению А. Ю. Шумилова, основное значение состава оперативно-розыскного мероприятия заключается в следующем^[55]:

– законодатель, используя логическую модель (состав оперативно-розыскного мероприятия), на уровне федерального закона осуществляет типизацию общественно полезных действий, как правило влекущих ограничение конституционных прав человека и гражданина в ситуации крайней необходимости – предотвращения и раскрытия преступлений;

– в соответствии со статьей 1 Закона об ОРД именно посредством оперативно-розыскных мероприятий осуществляется оперативно-розыскная деятельность;

– без установления состава затруднительно оценить действия оперативника (контрразведчика, сотрудника уголовного розыска и др.) как оперативно-розыскное мероприятие;

– состав служит нормативным «инструментом» для разграничения оперативно-розыскных мероприятий различных видов;

– с помощью состава происходит отграничение оперативно-розыскных мероприятий от схожих общественно полезных поведенческих актов.

Высказанные идеи являются интересными, хотя, отнюдь, не бесспорными, и будут рассмотрены нами ниже. Однако эти идеи не содержат, на наш взгляд, главного: какое практическое значение будет иметь новое понятие – «состав оперативно-розыскного мероприятия».

В уголовном праве, например, состав преступления имеет важнейшее значение. Состав преступления предусматривается Общей частью, регулирующей основные положения права в целом, является обязательным основанием для привлечения лица к уголовной ответственности. Отсутствие любого из элементов состава преступления в уголовном праве является безусловным основанием для признания отсутствия состава преступления и непривлечения лица к ответственности. То есть практически, вначале анализируется состав преступления и только потом решается вопрос о привлечении к ответственности.

В оперативно-розыскной деятельности все иначе. Оперативно-розыскные мероприятия осуществляются весьма продолжительное время (например, контроль почтовых отправлений, опрос и др.). Наличие или отсутствие состава оперативно-розыскного мероприятия для оперативно-розыскной деятельности в целом и проведения этих мероприятий в частности значения не имело. Независимо от того, выведут ли теоретики оперативно-розыскной деятельности термин «состав оперативно-розыскного мероприятия», оперативные сотрудники эти мероприятия будут эффективно проводить, не задумываясь и не предполагая о наличии или отсутствии в своих действиях состава оперативно-розыскного мероприятия.

То есть, если в уголовном праве вначале следуют теоретические положения о составе преступления, возведенные в закон, а потом уже практическая деятельность, то в оперативно-розыскной деятельности – наоборот: вначале в течение не одного десятилетия осуществляется деятельность по проведению названных мероприятий, а потом уже для нее разрабатывают теорию. Практическое значение теории состава оперативно-розыскного мероприятия вызывает сомнение.

Хочется вновь вернуться к тому, что в уголовном праве, взятом нами для примера, речь идет о составе именно преступления – незаконного, общественно опасного действия. По отношению к составу оперативно-розыскного мероприятия речь идет не просто о законных действиях, а о действиях, проведение которых является обязательным для органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Таким образом, в действиях любого сотрудника, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность и добросовестно относящегося к своим обязанностям, состав оперативно-розыскного мероприятия должен быть практически ежедневно. Это вытекает из требований Закона об ОРД, УПК РФ, а также из должностных обязанностей сотрудника. Для чего же научно разрабатывать очевидное явление, устоявшееся в течение длительного времени, не имеющее при этом практической значимости?

Ряд изложенных А. Ю. Шумиловым суждений о значении состава оперативно-розыскного мероприятия также носят спорный характер. Так, к основному значению состава оперативно-розыскного мероприятия он отнес тезис, что именно посредством оперативно-розыскных мероприятий проводится оперативно-розыскная деятельность. Мы согласны с тем, что оперативно-розыскные мероприятия имеют важнейшее значение для оперативно-розыскной деятельности. Так было, так будет и это, наконец, предусмотрено Законом об ОРД. Однако какое значение в этой устоявшейся и предусмотренной законом практической деятельности имеет состав оперативно-розыскного мероприятия?

Вызывает сомнение и тезис А. Ю. Шумилова о том, что с помощью состава оперативно-розыскного мероприятия происходит отграничение оперативно-розыскных мероприятий от схожих общественно полезных поведенческих актов. К таким актам А. Ю. Шумилов относит уголовно-процессуальные и уголовно-исполнительные действия, действия частных детективов и ряд других действий. Однако, согласно закону, правом проведения оперативно-розыскной деятельности наделены только соответствующие подразделения конкретных министерств и ведомств России. Если действия, схожие с оперативно-розыскным мероприятием, проводит частное лицо на законном основании, то следует говорить не о том, что в его действиях нет состава оперативно-розыскного мероприятия, а о том, что оно просто не занимается оперативно-розыскной деятельностью и, соответственно, не проводит ее. Так, при опросе учителем на школьном уроке учеников нелепо говорить о том, что в действиях учителя нет состава указанного оперативно-розыскного мероприятия. Равно как нельзя, по нашему мнению, оценивать с точки зрения оперативно-розыскной деятельности действия частных детективов, занимающихся в полном соответствии с ч. 2 ст. 3 «Закона о частно-детективной и охранной деятельности» сбором сведений по гражданским делам на договорной основе с участниками гражданского процесса. Да, частные детективы выполняют действия, во многом схожие с действиями оперативных сотрудников, однако не занимаются оперативно-розыскной деятельностью. Деятельность частных детективов, равно как и многих других, носит законный характер, не связанный с оперативно-розыскной деятельностью.

Если же частный детектив нарушил законодательство, например, неприкосновенность частной жизни, то его действия будут рассматриваться с точки зрения состава преступления, предусмотренного статьей 137 Уголовного кодекса Российской Федерации (неприкосновенность частной жизни). Однако, рассматривая деятельность частного детектива с точки зрения состава преступления, оценивать его деяние на предмет отсутствия состава оперативно-розыскного мероприятия никто не будет – это прямо следует из закона и не требует каких-либо пояснений.

Проводя сравнение оперативно-розыскных мероприятий с деятельностью частных детективов, уголовно-процессуальной деятельностью и иными видами деятельности А. Ю. Шумилов по непонятным причинам не говорит о том, что эти виды деятельности регулируются разными отраслями права.

А. Ю. Шумилов считает, что состав оперативно-розыскного мероприятия представляет единство четырех элементов: объекта, объективной стороны, субъекта и субъективной стороны. При этом объектом состава оперативно-розыскного мероприятия, по его мнению, является совокупность общественных отношений (благ, интересов), которые возникают в связи с необходимостью: предупреждения совершения преступления; обнаружения преступления (розыска лица, его совершившего); розыска без вести пропавшего; проведения административно-режимной оперативно-проверочной работы; выполнения международного обязательства, взятого на себя Россией. Объективная сторона оперативно-розыскного мероприятия – внешний акт общественно полезного поведения участника оперативно-розыскной деятельности (оперативника, агента и др.), выраженный в активном оперативно-розыскном деянии, которое наполняет реальным содержанием общественное отношение, составляющее объект состава оперативно-розыскного мероприятия.

Субъектом оперативно-розыскного мероприятия является оперативное подразделение и (или) физическое вменяемое лицо (оперативник, агент и др.), совершающее (совершившее) одно или несколько общественно полезных активных деяний, посредством которых осуществляется оперативно-розыскная деятельность. Субъективная сторона оперативно-розыскного мероприятия (характерна только для мероприятий, совершаемых физическими лицами) отражает внутреннее, психологическое содержание общественно полезного активного деяния, выражающееся в умышленной интеллектуальной и волевой деятельности участника оперативно-розыскной деятельности в процессе совершения этого деяния^[56].

Оценивая эти элементы состава оперативно-розыскного мероприятия, можно сказать, что у всех оперативно-розыскных мероприятий один объект: общественные отношения (блага), защита которых происходит посредством проведения оперативно-розыскной деятельности. В зависимости от мероприятия и степени ограничения прав человека объект может несколько корректироваться, – это так называемый «усеченный объект» состава оперативно-розыскного мероприятия. Например, оперативно-розыскное мероприятие «опрос» может проводиться для предотвращения убийства, а может – для оформления допуска к сведениям, составляющим государственную тайну. В то же время такая корректировка зависит не от общественных отношений (благ), которые следует защищать, а от цели проведения мероприятий. Так, если мероприятия проводятся для предотвращения убийства, то у всех предусмотренных Законом об ОРД совершенно разных мероприятий будет одинаковый объект.